张千帆：司法审查与民主

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1、张千帆：nj法帘查与民主——矛质中的共生体？发介时间:2009年12月19日阅读次数:754默认字体9pt10ptllpt12pt13pt14pt15pt16pt17pt18pt20pt25pt第二次世界人战结束以來，比主和司法审查构成了各国宪政的两人支柱。①根据笔荞对世界上195个国家和地区的最新统汁，司法审杏制度的锐盖率《达89%,屮有165个国家或地区的宪法（或难木法）文木规定了某种形式的nj法审查制度。而美国、以色列、冰岛、北欧三国以及中国港澳地区虽然没有明确规定，但是通过司法实践建立了司法审查制度。②如果说民主己经成为各国宪法文木不可

2、抗拒的标忐，那么司法帘查也同样代表了当今世界不可逆转的人趋势。中国1982年宪法没有规定司法市査制度，但是在2001年齐玉苓案引发关于“宪法司法化”的讨论之后，司法审查制度成为中国宪法学界关注的焦点。③宪法学者一般认为，尽管宪法没有明确规定，司法审杏制度和屮国现行宪法体制丼不存在根木冲突。④事实上，迅然M法帘查制度的建立要求修改个别宪法条款，似它在中国不仅是必要的，而且在现行宪法框架内也足可行的。⑤然而，少数学者最近试图从理论上论证，司法审查不仅和屮国人人制度相抵触，而且也不符合1982年宪法的“原意”。但这些论点外不足以推翻宪法学界业已达成的

3、通论。更何况“司法审查”概念的范围很宽，并不仅限于针对议会立法的审查，因而建立在“人大至上”基础上的反论甚至可以说是完全不相关的。⑥至于司法市查制度是否为1982年宪法的起草者和决策者所预见或支持，并非W题的关键所在。当时中国改革刚开始不久。经过近30年的改革开放之后，中国社会发生了翻天覆地的变化，宪法孕说和公民的权利意识也取得了长足的进展，而这些进展不可能不影响我们对1982年宪法的解释。如果说芙国等发达国家的宪法足一部“活的宪法”，⑦那么剧变过程屮的中国宪法又何尝不是如此？木文所探N•的是一个更为普遍和实质性的⑻题——司法屯查和民主之间的关

4、系。自从1803年的马们里诉麦迪逊案判决之后，司法审查就一直面临着“反多数主义难题”：⑧司法审查就是曲不且接对选民负责的少数儿位法宫市查多数选民选举产斗:的过半数议员所通过的法律，当然是“不民主”S•至是“反民主”的，而法国等国正足出于这个理由长期冇意识地抵制司法审査制度。⑨事实上，民主传统最悠久的英国至今仍然坚守“议会至上”的阵地，扪绝通过成文宪法，司法市查当然也就无从开始。从表面上看，司法市查和民主之间似乎存在者难以调解的冲突，而这种冲突也正足国内少数学者反对司法审查的理由。然而，冲突只是表而现象，而且只足在民主宪政相对成熟之后j可能发生的

5、表而现象。我们习惯于肴到美国等宪政发达国家谈论司法审查的“反多数主义难题”，却往往忽视丁一个基木事实：司法审S和段主是高度重咎的——凡是柯效施行M法审杏的国家都是段主国家，而除了英国、荷兰、新西兰等个别例外，儿乎所有民主国家都采取了司法市查制度。⑩二司法审査制度的发展历程（一）司法审杏制度的滥觞与消沉白1803年的美国经典判例“马扪里诉麦迪逊”之后，司法审查制度经历了一个相当松的“休眠期”。在此后的一个多世纪里，除了法国的持续和积极抵制之外，这项制度甚至没有引起大多数国家的关注，以致在整个19世纪的绝大部分时期，美国町以说是实行司法屯查的“孤家

6、寡人”。在此期间，欧洲少数国家曾试图移植美国模式。1789年7月11R,拉法伊特（LaFayette）将美国《权利法案》的草案介绍到法国，开始了欧洲借鉴美国宪法的努力，但获得成功的从柯瑞士和三个北欧国家。1814年的挪威宪法没杏规定司法审杏，但是从1890年代开始，最高法院的判例肯定了司法市查。在1885-1930年期间，法院判决二三十项法律迚宪。（11）由于宪法文本没有叨确规定衡量法律合宪性的标准，法院只有发展不成文的宪法原则来约束立法。类似的，外麦宪法没科规定司法审杏，但1921年的判例审杳了要求为公共目的的财产征收必须给予完全补偿的法律，

7、结论足法律外不违宪。1809年的瑞典宪法没有规定司法审查，但在1964年11月13日的著名判例中，最高法院为了将宪法惯例转化为成文法,打破了宪法沉默并行使了司法审查权。（12）虽然1975年的宪法文本也没有规定司法市查，仴1978年议会通过的修正案最终明确规定了这一制度。当然，和芙国相比，北欧国家的司法审杏仍然是极为温和并极少使用的。在瑞士，除了在联邦审判庭（FederalTribunal）H接提起诉讼之外，普通人一般也可以在普通法院+请审查。根裾联邦法律超越州法的原则，瑞士法官一般有权不适用违反联邦宪法的州法。但在2000年修宪之前，瑞士的司

8、法控制仅限于针对各州法律，而不能针对联邦法律的合宪性。在欧洲其他地域，美国校式可以说足遭遇了“滑铁卢”。20世纪之初，罗马尼亚和希腊法院都曾把绝适用违