“不道”罪源流考

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1、“不道”罪源流考关键词:不道；十恶；源流内容提要:“不道”罪是“十恶”之一，在中国传统法律中占有极为重要的地位。“不道”罪的流变过程分为发展期（时间段处于隋朝之前）和成熟期（时间段在隋朝之后）两个阶段。在发展期之中，以汉代作为分界线，首先通过对比汉律和唐律的“不道”罪之内容，说明“不道”罪从汉代至隋唐代是沿着由繁到简的路线发展的；其次通过考察“不道”与“道”之关系，说明“不道”罪的起源与宗教现象有密切联系，并且，说明汉代之前的“不道”罪涵盖着广泛的内容，其发展规律也是从整体向局部过渡的。引言　《唐律疏议》在《名例》篇“十恶”条中将“不道”规定为：“谓

2、杀一家非死罪三人，支解人，造畜蛊毒、厌魅。”　此“不道”罪源远流长，在中国传统法律中有着重要的地位。自北齐律始，“不道”罪成为“重罪十条”之一。尔后，经隋朝《开皇律》，接着在《唐律疏议》，“不道”罪纳入“十恶”罪。自此，“不道”罪的形态基本完成。随着《唐律疏议》成为中华法系代表地位的确立，逮至清末止的一千多年来，“不道”罪的内容基本保持不变。可以说，“不道”罪在中国传统法律中根深蒂固，成为了中国法律文化不可或缺的一部分。　“不道”罪的定型有着一个漫长的演变过程。隋唐之后，“不道”罪进入成熟期，之前的时期可称之为发展期。它是一个古老的罪名，但鉴于唐代以

3、前的律文佚失，我们无缘清晰窥见其发展脉络。因此，我们不得不通过对一些律条佚文和史料中的片光吉羽进行分析和重组，以求得到较为完整的面貌。并且，我们需要采取定点分析法，在发展期之中取一定点样本，与成熟期的内容相比较。我们将此定点放在汉代，因为汉代记载“不道”罪的史料较多，而且学者对此研究成果斐然，足资借鉴。　一、“不道”罪从汉代至唐代的发展　关于汉代“不道”罪的情况，《汉书·陈汤传》记载廷尉增寿的话，“不道无正法，以所犯剧易为罪，臣下丞用失其中，故移狱廷尉，无比者先以闻，所以正刑罚重人命也。”又见《史记》《酷吏列传·杜周传》上说：“狱久者至更数赦十有余岁

4、而相告者，大抵尽抵以不道。”而关于“不道”的释义，《晋书·刑法志》所引张斐《律表》的解释“逆节绝理，谓之不道”，应该也同样适用于汉代“不道”罪的概念。“逆节绝理”一般理解为违背伦常人道的行为，而伦常人道是一个宽泛的概念，其范围并不明确。推而言之，“不道”罪的内涵极其模糊，表现在外延上，律条不可能明确罗列各种犯罪行为。因此，从《汉书》和《史记》的记载来看，我们可以推测汉代法律对“不道”罪只作了原则性的规定，但没有具体规定哪些行为属于“不道”犯罪。这一推测也可以从汉律的性质得到引证。据章太炎先生考证，“汉律非专刑书，盖与《周官》《礼经》相邻，自唐朝开始律

5、才专为刑书”。也就是说，汉律内容繁杂，并非专门的律典{1}。那么，对“不道”罪只作出原则性规定，没有制定详细的内容，是极其可能的。“无正法”就是指律中未写明不法行为以及应处的刑罚。正因如此，“不道”罪的判定先要依靠“比”即案例，无“比”则要依靠天子决断。《汉书·刑法志》载：“自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石字以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉。廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”{2}即是说，遇到疑难案件不能决断的，应逐级向上汇报请示。最高一级是由廷尉附上“比律令”（参照的案例或类推适用的律令），奏请天子定夺。

6、当然，实际做法有悖于规定的，正如章太炎先生所说，“后之廷尉，利其轻重异比，上者得以重秘其术，使民难窥，下者得以因缘为市。”{1}因此，程序上的约束并不能减少统治者的随意专断。这正好说明了上述“不道”罪的定案程序。这种自由裁量的做法，必然带来“不道”罪适用范围极广的后果。　基于这样的思路，沈家本首先注意到与“不道”相关的一系列律文及案例，经过分项稽考后，他认为，汉代的“不道”并非固定的概念{3}。程树德通过搜集史料，得出了同样的结论{4}。　日本学者大庭修对汉代“不道”罪进行系统的研究，居功甚伟，使大家对汉代“不道”罪有了清晰而完整的认识。其一，他对沈

7、家本的意见提出异议，认为汉代“不道”罪并非毫无“定则”可寻的，上引廷尉增寿的话，证明了在应用“不道”罪时应该采取慎重的态度，根据不同情况作出不同的处理。其二，他认为构成“不道”罪的原则是违背人伦之道。通过对史料中“不道”行为的剖析，他把违背人伦之道的“不道”罪主要分为两类。第一类，因为臣子之道是人伦之道中最主要的内容之一，所以，“凡背弃为臣之道，祸乱民政，危害君主及国家，颠覆当时社会体制的行为，一般称为不道”。这里的“不道”是范围较宽的犯罪概念，其中又以“大逆”为首来统领诸多小概念：“欺骗天子的行为（诬罔）；袒护臣下欺骗天子的行为（罔上）；政治主张缺

8、乏一贯的原则，使天子与朝议困惑的行为（迷国）；对天子及当前政治公然进行非难的行为（诽谤）；以非法手段收受大量