论资产证券化之立法障碍

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1、论资产证券化之立法障碍-->一、资产证券化概述（一）资产证券化的概念与特征资产证券化作为一种重要的金融创新起源于20世纪70年代。由于其具有转移风险、提高资金流动性、实现融资等独特功能，资产证券化出现以后，在世界各地得到迅速发展，成为当今最重要的融资方式之一。资产证券化这个术语，最早是由美国投资银行家刘易斯.兰尼埃瑞（LewisS.Ranieri）在1977年接受《华尔街日报》记者采访时，首次提出来的。①然而，到目前为止，资产证券化还没有统一的定义。美国耶鲁大学教授弗兰克•法博齐（F

2、rankJ.Fabozzi）认为，“资产证券化可以被广泛地定义为一个过程，通过这个过程把具有共同特征的贷款、消费者分期付款合同、租赁合同、应收账款或其他不流动的资产包装成可以市场化的、具有投资特征的带息证券”。②美国的证券交易委员会将资产证券化定义为：资产证券化是指由特定资产池提供的现金流所支持的，在规定时间内通过特定的程序保证向证券持有者偿付的结构性证券。国内学者也从不同角度对资产证券化进行了研究。何小锋在《资产证券化：中国的模式》一书中对资产证券化的定义：资产证券化有广义和狭义之分。广义的资

3、产证券化包括现金资产的证券化、实体资产的证券化、信贷资产的证券化和证券资产的证券化四种。狭义资产证券化是指信贷资产证券化。③中国人民银行金融市场司所著的《中国资产证券化：从理论走向实践》一书中对资产证券化的定义是：资产证券化是指将缺乏即期流动性，但具有可预期的、稳定的未来现金收入流的资产进行组合和信用增级，并依托该现金流在金融市场上发行可以流通买卖的有价证券的融资活动。④综上国内外学者的解释，笔者认为从过程方面定义似乎更能体现资产证券化的本质，即资产证券化是指发起人将缺乏流动性但能在未来产生稳定

4、现金流的资产出售给特定目的载体，由特定目的载体以该资产作为基础，发行证券以获取资金的结构性融资活动。……….（二）资产证券化的基本原理资产证券化作为一种金融创新，自从20世纪70年代在美国出现之后，就得到迅速的发展。截止到2008年第三季度末，在美国未清偿的债务中，资产证券化产品占美国债券市场所有债券余额的35.3%。甚至有不少学者认为资产证券化是一种“炼金术”，通过资产证券化的机制，一些破铜烂铁会发生化学反应，产生出全新的价值连城的黄金来。①这种“炼金术”的三大支撑原理，分别是“资产重组原理”

5、、“风险隔离原理”和“信用增级原理”。资产重组原理。不是所有资产都能证券化，只有那些能够产生未来现金流的资产才能证券化。这就要求资产证券化的发起人将这部分资产从其全部资产中“剥离”出来，根据该资产的期限、规模与风险程度等的不同，对其进行重新配置与组合。资产重组原理的核心思想是通过资产的重新组合实现资产收益的重新分割和重组。②风险隔离原理。证券化资产一旦实现真实出售，就和发起人之间实现了风险隔离。风险隔离在资产证券化上表现为破产隔离，即发起人的破产不会导致其他债权人对已出售的资产享有追索权。通过破

6、产隔离，证券的投资者只需承担与基础资产相关的风险，而不是资产发起人面临的所有风险。从资产证券化的流程来看，证券化产品之所以能够吸引投资者，一个很重要的因素就在于，通过破产隔离制度实现了证券的内部信用增级。信用增级原理。为了吸引更多的投资者，证券化的发起人往往对资产支持证券实施信用增级。信用增级是指通过各种手段来提高资产证券化产品的信用等级，从而增强证券的融资收益。③信用增级包括内部信用增级和外部信用增级两种方式。内部信用增级由发起人通过分层交易、超额抵押等方式来实现。外部信用增级主要由第三方担保

7、、保险等方式实现。第三方主要由商业银行、保险公司等机构承担。……….二、资产证券化立法的国际经验（一）美国资产证券化的立法经验美国有着世界上最发达的资产证券化市场，对资产证券化的理论研究也最为成熟。但与其它后起的资产证券化国家相比，美国并没有对资产证券化专门立法，而是通过几部金融相关法律对资产证券化进行规范。究其原因，一方面是由于英美法系具有重判例、轻法典的法律传统，成文法在法律体系中处于次要地位。另一方面是因为美国的市场机制比较完善，市场环境有利于金融创新，对于资产证券化这样一种创新技术或工具

8、，并不需要制定专门的法律规范予以调整。美国的证券立法是在1929—1933年经济危机后大幅进行的，包括《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1939年信托契约法》和《1940年投资信托法》等法律。这几部法律与1953年颁布的《统一商法典》和1986年颁布的《不动产抵押贷款投资渠道法案》一起共同构成了资产证券化的法律框架。美国除联邦法之外，各州还分别制定了各自的蓝天法①、破产法、税法以及一系列调整合同关系和信托关系的判例法②。……..（二）我国台湾地区资产证券化的立法经验自1991年开