简析跨国收养中法律选择的方

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1、简析跨国收养中法律选择的方跨国收养中法律选择的方论文导读：本论文是一篇关于跨国收养中法律选择的方的优秀论文范文,对正在写有关于策略论文的写有一定的参考和指导作用,【摘要】文章从国际私法中的法律选择策略入手，分析了跨国收养中的法律选择策略，并对我国跨国收养法律选择进行了评析。指出跨国收养中的法律选择应体现儿童最大利益原则；应结合单边主义策略、多边主义策略和优法策略；同时不宜适用意思自治策略。而我国的跨国收养法律选择相关规定还存在一些缺陷，尚需加以完善。　　【关键词】跨国收养；法律选择；策略；意思自治；最大利益原则　　　　跨国收养逐渐成为一种具有普遍性并倍受关注

2、的国际民事交往行为，各国相关的法律冲突也随之加剧。有关跨国收养的法律选择策略成为各国法律理论研究和实践所面对的理由。我国是世界上跨国收养中的主要送养国，对于跨国收养法律选择的研究对保护我国送养儿童的切身利益有着重大的现实作用。本文将从国际私法中法律选择的策略论角度出发，对跨国收养的法律选择加以探讨。　　一、国际私法中的法律选择策略　　法律选择是国际私法中法律适用的核心理由。围绕这一理由，在国际私法近八百年的历史中，出现了各种理论学说。在国际私法的发展过程中，法律选择的确定性与灵活性、法律选择的形式正义与实质正义、法律选择的个人利益保护和国家利益保护等理由之间

3、出现了一系列的冲突与交融。各种法律选择理论也随之出现了激烈的冲突与抗衡，并逐渐趋于融合。综合各种法律选择理论，可以将国际私法中的法律选择策略加以分类，以进一步深入研究。　　1、单边主义策略与多边主义策略　　单边主义策略与多边主义策略是两个相对的概念。在国际私法的法律选择策略中，一直存在单边主义策略与多边主义策略的分野。意大利的法则区别理论开启了国际私法的历史，同时开启了单边主义策略的传统。［1］单边主义策略主要关注相互冲突的实体规则的具体内容，分析和判断法律规则中隐含的适用范围。在所有法律选择的策略之中，法则区别理论时期的单边主义策略占据主导地位的时间最为长

4、久，但其将法律规则化分为人法、物法和混合法的做法是极为不科学的，因此，在19世纪中期，有着近五百年历史的单边主义策略被人们所摒弃，直至20世纪中期，单边主义策略又以崭新的面貌回归，并被沿用至今。单边主义策略回归的主要体现在于美国柯里的“政府利益分析说”和艾伦茨威格的“法院地法说”，这也是对美国传统国际私法的最早突破。同时，在欧洲，单边主义策略也出现复兴之势，其主要表现在两个方面，一是单边法律选择规则在立法上的采用，即在冲突规范中直接规定应当适用某个特定国家的法律；二是对“直接适用的法”这个概念的逐渐承认。直接适用的法是内国实体法规范，无须经过法院地冲突法规范

5、的援引，而是经由其自身的规定，而直接适用于涉外民事关系。［2］　　多边主义策略主张通过不同的连结点，将各类国际民商事法律关系归结于特定国家或地区的法域之中，最后适用该特定国家或地区的法律规范。多边主义策略的兴起依仗于德国萨维尼提出的“法律关系本座说”，其将所有法律关系的法律适用概括成一个公式：法律关系+连结点+特定国家或地区的法律体系。萨维尼开创的多边主义策略是一个不同于单边主义策略的全新的法律选择策略。多边主义策略的另一个具有代表性的理论是英国戴西的“既得权理论”，而真正将“既得权理论”发展成多边主义策略的是美国比尔教授。比尔主张“最后行为理论”，认为所有

6、涉外民商事法律关系的最后行为地在哪国，就应适用哪国法律。“既得权理论”远远不及萨维尼理论深刻，但其同样是通过空间地理作用上的连结因素，将各类法律关系场所化于特定的地域，从而建立起一整套的冲突规则体系。［3］多边主义策略产生之后，获得了极大的成功，被各国的国际私法理论所接受。　　2、意思自治策略　　国际私法中的意思自治策略是由当事人自行决定调整涉外民商事法律关系的适用法律。对于意思自治理论的研究最早可追溯到罗马法的“契约自由”理论。意思自治是契约自由思想的核心。［4］意思自治策略从产生时起就主要适用于合同领域。尽管此种策略也受到一些学者的质疑，其发展经历了曲折

7、的过程，但不可否认，意思自治策略已然被各国理论和司法实践所接受，在合同法领域更成为一项习惯法。意思自治策略在合同法领域被广泛接受的同时，在侵权、婚姻财产、继承等非合同领域也得到发展和适用。从理论上说，任何私法领域都可以不同程度地采取法律选择的意思自治策略。［5］　　3、优法策略　　优法策略在法律选择策略的发展历史中，长期处于完全沉寂的状态，但这不能否定这一策略的存在。在国际私法的发展进程中，第一个提出真正的国际私法理由的是阿尔德里克斯，他在12世纪末期提出：如果属于几个不同省份的人们在审判员面前涉讼，而这几个省份又有不同的习惯法的时候，审判员应该适用哪个省份

8、的习惯法？这个理由是国际私法法律选择理由的萌芽。对于