浅析攀附性比较广告的法律规制

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1、浅析攀附性比较广告的法律规制　　摘要：较之于其他广告，攀附性比较广告针对性、贬低性相对较低，利益、商誉损害度较弱，损失界定困难。国内相关法律对此类广告无明确规定，即使走诉讼程序，立案案由被受理可能性也颇低，诉讼很难进行。从攀附性比较广告存在的各类问题入手，对其构成要件与特性做以明晰，并从立法和司法实践角度，对相关空白做填充与拟制。　　关键词：攀附性；误导性；商誉；立法构建　　中图分类号：D920.4文献标志码：A文章编号：1002-2589（2013）04-0113-03　　企业通过攀附性比较广告借他方知名度和良好声誉，很容易进入市场，因其并未对被攀附

2、者做明显的贬低、诋毁性宣传，反而在广告宣传时传递一种被攀附者品质更好的信息，这在提升自身的同时，也增强了被攀附者的声誉和业内地位；另外，随着产品品质的接近，“也会使被攀附者有紧迫感，促进其加大技术开发、提升产品质量”[1]。因此，有学者认为，“只要不是恶意诋毁竞争对手，暗示、联想的比较性广告，都是可以的。”[2]10　　笔者不赞同此观点，固然，攀附性比较广告维护，甚至提升了被攀附者的良好品牌形象，但其主要目的却是借此来推销自己，引导消费者，提升自己的影响力和竞争力。对被攀附者来说，如果广告效应成功，则会影响购买者的消费心理，引起其对攀附者的关注，进而削

3、减被攀附者原有的市场份额；如果负面效应占主导，即两者性价比相差过大，使购买者大失所望，则会有损后者的商誉。　　一、攀附性比较广告的举例分类　　从比较广告的角度来讲，根据广告主的发布动机和对竞争对手的态度的不同，可将其分为贬低性比较广告和攀附性比较广告。攀附性比较广告是指广告主将自身产品依附在某一积极评价性较高的他人产品或服务（特别是知名品牌）上，来褒扬自身产品整体或某一方面的优良特性，以达到提升知名度，吸引消费者的目的的一种广告。此类广告的主要特性就是“搭便车”，即借他人早已扬名的商誉来抬高自己，例“林河酒，中国的XO”，“南有红塔山，北有八喜烟”，都

4、是将自身与驰名品牌商品定位于同一起水平线上，以此来宣扬自身品质。　　而根据比较参照物的属性差异，又可将攀附性比较广告细分为同类攀附性比较广告和异类攀附性比较广告。前者目的在于谋取竞争对手的优势，一旦把握不当，极易产生误导作用，不仅有损竞争对手的商誉，且损害了消费者的知情权和合法利益。因此，许多国家认为这种广告滥用了消费者的信任，即利用消费者在此方面的经验知识缺乏来虚假地做出引人误解的宣传，对其并不支持与认可，例如韩国《不正当竞争行为防止法》第2条规定，明确表示此种产品为彼种产品，或者在产品上或广告中所做的说明引起人们对该产品的质量、内容、生产方法、用途

5、和数量产生误解的行为，构成不正当竞争[3]。但如若应用得当，这类比较广告还是很有广告价值的，特别在旅游宣传方面，此类广告应用极广，如“哈尔滨――东方小巴黎”，“南有苏杭，北有上方”。10　　而异类攀附性比较广告，包括异类攀附性比较广告和异类攀附性比拟广告。前者是指广告主将不同类产品与自身产品做积极比较，借被比较者的优秀品质特性来抬高自己的一种宣传手段，此类广告巧借被比较产品名誉和地位，间接引导众人提高比较产品在其心中地位的作用。例如“吃武川筱面，喝武川老窖”，借武川特色面在当地人心中的地位来宣扬武川老窖在当地酒中的位置。异类攀附性比拟广告就是我们常说的

6、比喻，即将要说明的产品当作另一个与之不同类的事物来描述的一种广告形式，如“波导手机，手机中的战斗机”。此类广告不会存在太大利益冲突，内容上无可比性，无须就比较的真实性做确切鉴定，因此，并没有引起学界和业界的太多关注。　　二、国外攀附性比较广告的立法态度　　在国外，各国对攀附性比较广告所持的态度褒贬不一。德国法认为，“在市场竞争中，经营者的地位是平当的，一个经营者不应被另一个经营者用作提高自己竞争力的手段或工具，一个经营者不能踩着另一个经营者的肩膀往上爬”[4]，直接将比较广告认定为违背善良风俗的不劳而获行为，只有在少数情况下有例外，即“行为人广告中的比

7、较信息对公众具有特殊利益时”[5]，对此类广告持否定态度的还有日本、韩国等。而作为最早倡导和鼓励比较广告的美国对比较广告则一直比较包容，据调查，在1984年，比较广告已占美国广告量的35%[6]，攀附性比较广告更是美国广告市场的一大领域。本类广告运用最成功、最具代表性的案例是在上世纪60年代，美国艾维斯租赁汽车公司的“老二宣言”，通过攀附广告，与同行业占1/4份额的“老大”10赫兹租赁公司建立品牌联系，不仅巧用竞争对手建立的优势，借力打力，而且这使得自身品牌迅速融入市场，占领牢固份额[7]。除此之外，加拿大、英国、巴西等国立法对攀附性比较广告也持积极肯

8、定态度。　　三、完善我国的相关立法规制　　针对攀附性比较广告存在的问题，笔者支持“攀附性比较广