内地与香港民商事判决承认与执行现存问题探讨

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1、内地与香港民商事判决承认与执行现存问题探讨：随着内地与香港经贸交往趋于频繁，内地各级法院审结涉港案件数量亦逐年递增。《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》实施两年来，内地法院适用落实这一协助规定情况如何。本文探索所遇到困难与不便的根源性原因，从而提出建议以便于两地从根本上节约司法资源以及便于当事人保护合法权益。　　关键词：民商事判决；承认与执行；内地；香港　　：D92：A：1009-0118（2011）-06-00-01　　　　一、《安排》实施存在现实阻碍的原因分析　　内地与香港法院判决相互承认与执行渠

2、道不畅的深层次原因在于：第一，法律传统的不同对两地相互认可与执行判决具颇深影响。内地很多法律制度都为大陆法系传统的延续，而香港则是普通法系。两大法系在法律理念上有一定差距，在对判决的承认与执行方面，大陆法系往往采用发布执行令的方式，而普通法系则采用登记和重新审判程序。第二，社会制度不同对思想意识的影响不可忽视。对于具有公法性质的法院判决的承认与执行，不可避免的受到意识形态的影响，在一国两制的体制下，意识形态的冲突也不可忽视。第三，法律文化不同制约两地司法协助的发展。香港社会强调法律对社会的控制作用，十分重视法律的力量。内地的文化传统素来厌讼向往和

3、谐。两种不同法律文化的差异势必表现在具体法律制度中，承认与执行判决也不能例外。　　二、《安排》实施中存在的现实阻碍　　（一）不容忽视的管辖权问题　　管辖权问题是国际民事诉讼法上一个十分复杂的问题。目前内地与香港之间存在的管辖权冲突缺乏有效的解决办法，直接影响了两地争端解决机制的顺利发展。《安排》只适用于具有书面管辖权协议的民商事判决，并没有涉及到管辖权问题。香港根据诉讼性质把管辖权分为对人诉讼和对物诉讼，特别强调管辖中的“实际有效控制”。如被告是否在香港出现，是否有效地向被告送达了诉讼文件，被告是否以其言行接受了香港的管辖权等。此外，香港法院也承

4、认当事人协议管辖、专属管辖等。而根据内地的管辖权规则，自然人为被告时，一般要求被告人在我国境内设有住所或者经常居所，我国法院才能取得管辖权；被告为法人时，则由该法人的住所地人民法院享有管辖权。可以看出，两地管辖权规则的差异以及由此产生的大量平行诉讼是建立两地民商事判决相互承认与执行机制所必须解决的问题。　　此外，《安排》虽确立的协议管辖制度，但由于两地立法的差异颇大，对于协议管辖权的具体要求和效力大有不同。内地法律将协议管辖的适用范围限制在涉外财产权益纠纷和涉外合同，而香港基本没有限制适用范围。　　（二）公共秩序保留问题　　在公共政策的问题上，有

5、些学者认为，虽然内地与香港之间属于区际司法协助，但由于两个地区属于不同法域，在政治、经济以及法律制度上存在较大差异，保留公共秩序条款作为拒绝承认和执行对方判决的理由不仅可以维护双方各自的利益，亦符合“一国两制”的精神。公共秩序保留体现了内地与香港在司法协助方面的互相配合与尊重，但对于该原则的实际运用问题应该有更加具体的规定。有部分学者认为“公共秩序保留”是国际私法中排除适用外国法的一项基本原则，内地与香港之间属于区际司法协助，没有必要使用该原则。坚持公共秩序保留的目的是为了维护国家的主权和根本利益，在“一国两制”的前提下，内地与香港的主权和根本利

6、益是一致的，如果还将公共秩序保留作为区际司法协助的原则，不仅有违“一国两制”之精神，而且由于两地之间法律制度上的巨大差异，就使得在许多问题上双方都以公共秩序保留为借口拒绝承认与执行对方的民事裁决，从而妨碍了两地的共同发展。　　（三）内地现实司法状况的影响　　早在《安排》磋商阶段，香港方面对内地法制、司法独立及法官的专业水平等缺乏信心，担忧贪污腐败会影响司法公正。更担心有人会运用不合法手段获得内地法院判决在香港的执行。改革开放和市场经济发展过程中，内地司法机制不断完善，审判质量也在不断提高。随着两地交往不断加深，香港方面对内地司法状况有了更深入的了

7、解。之前的担忧自有所消减。在此基础之上，为保证两地相互承认和执行法院判决顺利实施，建立一些保障机制更有力地促进两地判决的承认与执行。然而就目前《安排》的条文来看，这方面有所不足。　　三、深化两地民商事判决的承认与执行　　为了促使《安排》在两地顺利的实施，严格来说《安排》并不属于任何层面的法律，两地从现实操作上将该安排转化为规范性文件。一方面内地最高人民法院对《安排》作了相关司法解释，明确地为内地人民法院承认和执行香港法院作出的当事人协议管辖的民商事案件的判决提供了法律依据。另一方面，香港的法治架构要求必须以专门立法的方式在香港实施《安排》。因为对

8、香港而言，最高人民法院发布的司法解释是单方面做出的，对香港一方没有约束力。《内地判决(交互强制执行)条例》的应运而生使《安排》在香港生效