法学方法论题释

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1、法学方法论题释王立志1，刘胜军2（1．中国民航大学航空法律与政策研究中心，天津300300；2．中国民航大学法学院，天津300300）摘要：法学方法论近年来有渐成我国法学界的显学之势。但是，学术界对该论题的名称、内容、作用乃至理论预设均存在争议。这使得该领域的研究陷入了形而上的议论中，难有实在的发展。法学应当主要被看作一种关于法律知识的创造方法、理解方法或分析方法的学问。法学方法论应当在不同于法学研究方法的约定意义上为人类创制和适用法律、改进法律提供方法指导。法学方法论应当包括：法学方法论的起点、法学提供的认识、创制与适用法律的方法、法律解释方法、法学方

2、法论与部门法研究。实践是法律创制的决定因素，是法学方法论的基本理论预设。.jyqke)下进行的，因而在规则确定的情况下，实践者会改变行为，使得规则无法禁止其获得利益，或者使实践者成为规则的操控者。如此，法律的适用将丧失基本条件，所谓归入或涵摄思维将无用武之地。法律也将丧失其功能。此时，只有在那些少数守法者或者不主动改变法律事实以规避适用对其不利的法律者之间，法律还仍然起着作用。然而，法律作为行为规范，毕竟仍然是有效的，尽管社会实践可能会超越法律设定的适用条件。因此，在法律设定的适用条件与实践存在差别时，法官面临两条道路：一是宣布自己无能为力，对所请求事项

3、无力裁判，因为依据当下的社会实践，法律并无行为指引规范。二是努力寻法，或者对法律依据某种确定标准进行解释，或者续造法律，以期解决争讼案件。第一种选择将面临违法宪法的指控，因为宪法规定，法院应当解决提交给其的争议，这是其基本职责。因此，法官不能因为法无规定而拒绝审判。因此，法官只能选择第二条道路，即解释、续造法律或补充法律漏洞。就立法者意图而言，立法者受其认识能力的限制，不能保证其正确认识立法时的实践，或对立法后的实践不能正确预判，或者在不正当的立法意图驱使下立法，不正当的分配利益，或者对立法草案的讨论会使立法者意图丧失或改变。这种立法时立法意图所面临的窘

4、境体现在法律创制之后，则表现为法律已经无法系统地反映立法时立法者的意图。因此，法律一经创制，就不再是立法者意图的体现。立法意图在法律运行中唯一的作用是在进行法律解释、续造法律或法律漏洞补充时，为法官提供一种可能的参考标准。然而，令人遗憾的是，立法意图是在立法时的语境下形成的，并体现为当时立法者的意图，很难证明是民众或多少数人的意图；同时，法律运行时语境的改变使立法时的意图——即使可以根据某些因素加以判断——已经丧失了语境基础，此时再参照立法时的立法意图，并不具备合理性。因此，德国有学者“以工会在《德国民法典》中地位通过司法解释发生的变化为例指出，新法律的

5、解释要注重立法者的意图，而老法律的解释则需要运用系统性解释，而不是拘泥于立法者的意图。”笔者并不赞成在解释法律、续造法律或补充法律漏洞时考虑立法者的意图。特别是那些法律公布时间到实施时间之间长达半年或一年的立法，立法意图解释只会变为法官个人意图的解释。（三）法律存在的两个可能的假定由于法律在创制后，其赖以存在的实践基础已经或正在消失或改变，立法意图已变得无法捉摸或丧失存在的语境，因此，法律本身有效性的基础丧失或正在改变，这导致法律从其创制开始就在实质上趋于无效。然而，这样令人震惊的事实是法律人所不愿看到的．因此，笔者揣摩，法律存在以两个基本的假定为前提：

6、一是法律在未被明确废除或依照特定规则废除之前应当是有效的，而实践在法律废除之前是没有改变的，否则法律将失去存在的意义。二是立法者的意图没有被改变。只有承认立法者意图的存续性，立法者才能继续维持法律的有效性，否则立法者将有借口朝令夕改，从而使秩序荡然无存。对于第一个假定，虽非真正的现实，但实践改变的过程性在一定程度上维持了这种假定的物质基础。因此，某种程度上，我们宁愿相信这是真的。但当法律创制较长时间后，此种假定就成为真正的假定，而不再是存在现实实践基础的判断。但是，既然作为假定，我们就不可能将其视为虚假并以此为基础进行逻辑或义理推演。然而，假定毕竟是假定

7、，这一假定的结果只能使我们相信法律是有效和稳定的，但不能使我们相信法律创制时所赖以存在的实践真的没有发生变化，我们无法不面对真正的情势正在改变的现实。因此，当我们确立了法律有效的前提后，我们非常矛盾地回头，去审视实践改变所带来的法律漏洞，并以某种方法和程序填补该漏洞。第二个假定，只是追求法律稳定性的必要前提。但这并不能为立法意图解释法律提供正当性论证。几乎没有学者或法官会否认立法意图对法律解释的重要性，这也是此一假定存在的主观基础。然而，对立法者意图的揣测往往是模棱两可的，不同的法律人可能依据不同的条文，或者依据不同的草案起草人的说明或文章，或者根据立法

8、机构的说明或相关立法的材料得出不同的结论。我们几乎无法确定哪些材料是真正反映立法