第七章排除社会危害性的行为

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1、第七章排除社会危害性的行为第一节排除社会危害性的行为概述第二节正当防卫第三节紧急避险第一节排除社会危害性的行为概述在形式上具有符合某种犯罪构成的特征，但在实质上，或认为排除违法性，或认为排除社会危害性而不作为犯罪处理。德国刑法理论：犯罪是符合构成要件、违法、有责的行为。符合构成要件是形式符合性；违法性是实质违法。正当防卫等仅具形式符合性而不具实质违法性，所以称违法阻却事由。我国犯罪构成形式不同。第一节排除社会危害性的行为概述其他事由：被害人承诺。只适用于轻法益。执行命令的行为。内容和形式合法。正当业务行为。医疗行为。常态社会行为。体育竞技。第二节正当防卫第二十条为了使国

2、家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。一、正当防卫的概念（一）概念正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施一定限度损害的防卫行为。（二）意义性质：自力救助关系：公力救助与自力救助二、正

3、当防卫构成（一）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害（主观条件）[防卫挑拨]。行为人单纯性地挑起事端，不能认为是防卫挑拨。[互殴]：双方都出于侵害对方的非法意图发生的斗殴行为。[保护非法利益]：抢劫赌场、盗窃走私物品时，赌博分子和走私分子保护非法利益的行为不是正当防卫，应当分别定罪量刑。[无意中制止不法侵害]：二、正当防卫构成（二）必须是对不法侵害行为才能实施（起因条件）1.有不法侵害存在。对合法行为（逮捕、拘留、强制执行）不存在正当防卫。问题：便衣警察违反程序，没有持有效证件执行公务，如实行入户搜查、传唤等，是否是不法侵害？2.不

4、法侵害并非仅指犯罪行为。只要有不法侵害行为，并不要求已经达到或将要达到犯罪程度。因为不法侵害着手时，往往很难判断是一般违法侵害还是犯罪侵害，当不法侵害性质能够明显区分时，危害结果大都已经出现了，失去了正当防卫的必要。二、正当防卫构成（二）必须是对不法侵害行为才能实施（起因条件）3.不法侵害必须是现实存在的，不是行为人臆想和推测的。假想防卫：不法侵害实际并不存在，行为人由于对事实的认识错误而误以为存在，因而实行了防卫。应当根据实际情况，判明行为人是否应当预见实际情况，并确定是过失还是意外事件。王某与女友看完电影回家，遇三名男青年挑逗、纠缠，王与女友绕道，三人仍尾随不放。王

5、斥责三人并与其中二人撕打。便衣警察李某路过，没有公开身份便抓住王的左手碗欲制止打架。王以为李是三人同伙，用右手掏出刮刀刺伤李某。4.不法侵害通常是人的侵害。指使豢养动物伤人可否防卫?二、正当防卫构成（三）必须是对在进行的不法侵害行为才能进行（时间条件）指不法侵害已经开始并且尚未结束的进行状态。1.不法侵害已经开始。一般以侵害行为着手为开始，但当客观的现实危险已经十分明显时，对尚未着手的不法侵害也可以防卫。某壮汉与人口角之后冲回家取刀，拦阻不住，将其腿打成骨折。纵火犯正在泼汽油。2.不法侵害尚未结束。侵害行为或其导致的危险状态尚在继续，防卫人可以用防卫手段制止或排除。纵火

6、犯点着房屋后，持刀阻止救火。将其砍伤后组织救护。投毒者将毒药投放井中后被发现，可不可以防卫？二、正当防卫构成（三）必须是对在进行的不法侵害行为才能进行（时间条件）3.防卫不适时：在不法侵害尚未开始或者已经结束的情况下进行的防卫行为。包括：(1)事前防卫：对处于犯意表示或预备阶段，不具有现实威胁的行为状态采取的防卫。(2)事后防卫：不法侵害已经结束，危险状态已经不能通过防卫制止和排除时进行的防卫。包括：中止；被制服或已经丧失侵害能力；侵害行为完毕，危害结果已经发生，无法挽回。二、正当防卫构成（四）针对实施不法侵害的人实行防卫（对象条件）1.对不法侵害人的界定。无责任能力的

7、精神病人和未成年人的加害行为严格来讲不是不法侵害，原则上不能正当防卫，但是，又不是合法侵害，并非绝对排除正当防卫。需要考虑是否明知为无责任能力人，是否可以采用其他方法躲避。2.不法侵害人是否必须是实行行为人。可否制服指挥打人者？二、正当防卫构成（五）不能明显超过必要限度造成重大损害（限度条件）（1）基本适应说。主张防卫行为与侵害行为应当基本相适应。这种简单的对等不利于保护合法利益。根据这种观点，一个年迈的老人用枪对抗手持木棍的年轻歹徒就不是正当防卫。（2）必要说。认为制止不法侵害行为所必要的限度就是正当防卫的必要限度。这种学说易导致防卫权