论网上仲裁的法律障碍及其解决论文

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1、论网上仲裁的法律障碍及其解决论文.freels）、自动化程序（automatedsoft）、邮寄名单服务程序（listserv）及电子邮件。这些技术形式使仲裁员和当事人、当事人相互之间不能见面。而传统仲裁程序不通过或基本不通过网络来进行。公认的法律原则是，“以事实为依据，以法律为准绳”。事实的真实性不能保证，那么裁决将难以被社会接受，这将影响网上仲裁的合法性和存在的价值。但要注意，事实的真实性在法律和客观要求是不同的。网上仲裁，要求的是法院审判一样的“法律真实”，而不是“客观真实”。也就是说，裁判依赖的是证据，并不是真实。这种现实，不能让网上仲裁承担比司法审判更高更严格的“真实”

2、标准，这一点确是阻碍网上仲裁人士的某些理由。因此，只要网上仲裁达到和现实司法审判的真实性标准，就应该承认其合法性，何况网上仲裁申请人在选择同意采取网上仲裁时，应该能对此承担一定的风险。网上仲裁的真实性，涉及影响仲裁公正的事项主要包括：身份确认、原件证据展示、裁决确认。（1）身份确认。身份确认包括当事人身份的确认、仲裁员的确认。仲裁员的确认，一般并不存在问题，这是由网上仲裁机构来保证的。当事人身份的确认，则有潜在风险，尤其是争议不利方可能采取“瞒天过海”“偷梁换柱”“张冠李戴”等方式，事后以身份不真实为由逃避不利的裁决后果2。解决方式可以通过实行严格“身份密码”方式来解决，在当事人

3、提交后接网上仲裁申请书后，将得到一个严格的“身份密码”，该身份密码类似目前网上银行支付密码，当事人可以更改，一旦丢失应该由当事人及时告知，否则当事人不得否认该身份。当然，这种风险提示必须在“网上仲裁协议”条款对当事人特别提醒。同时，可结合电子签名、电子认证加强身份的确认。（2）原件证据展示。网上仲裁的证据，将大多是电子证据。电子证据的真实性确实是网上仲裁遭遇的最大挑战。当事人相互之间不能当面审查和质证证据，仲裁员失去了观察当事人谈话、直接向当事人提问、了解他们的身体上或感情上的一些信息的机会。所有这些很难把握的事情，都可以影响到仲裁员对当事人的“可信任度”的判断。过去有经验的仲裁

4、员也会发现在虚拟空间审理是一件具有挑战性的事。如果不能解决这些，难免会使当事人无法确信仲裁公正性和权威性，这也就难以期望涉及数百万美元的复杂的投资案件的当事人会将他们的争议提交一个他们不能见面的网上仲裁庭。解决的办法，一部分可以通过庭前证据交换来解决，另一部分需要借助公证机关、鉴定机构等中介机构解决。当事人通过庭前证据交换，可以把怀疑真实性的证据过滤出来单独处理；必要时通过公证机关来进行真实性认定。这虽然可能增加成本，但在没有更好措施前保证法律公正是第一位的。（3）裁决确认。裁决确认可以通过纸面裁决形式形成。仲裁裁决，涉及法院执行和裁决公正性、权威性判断，因此有必要采取传统纸面形

5、式形成。三、网上仲裁公正性保障及其措施第一，网上仲裁协议的仲裁机构，不应该指定唯一，应该具有可选择性。在网上争议中，有的商家作为从事电子商务的老手，在拟订要求将争议提交仲裁的条款时，往往指定唯一的特定的网上仲裁机构。这一现象引起了对网上仲裁机构中立性和公正性的质疑。网上仲裁机构也需要案源，因而尽管该网上仲裁提供机构与拟订仲裁条款的一方当事人没有关系（除了它们之间或许地理位置相近之外），但是很显然对于商业化运作的非网上仲裁机构来说，该仲裁条款拟订者是一个很大的“客户”。在如此情况下，网上仲裁服务提供者如果总是作出不利于该商家的裁决，则必然会疏远该商家，其结果就是该仲裁条款拟订者不再

6、指定由该网上仲裁机构解决它与其消费者之间的争议。因此网上仲裁服务提供者可能往往感到有压力。解决的方式是，拟定仲裁协议的商家一方，至少指定两家仲裁机构供对方选择才具有法律效力。法律理由是：仲裁的生命力在于双方自愿，如果一方指定另一方没有选择权利的情况下，足可以认为违反了仲裁自愿的基本准则，属于“霸王条款”而无效。这一点在没有形成法律条款时，应该成为商家们推动网上仲裁的共识。第二，暂不开放消费者网上仲裁。很多学者认为，仲裁不适合消费者争议的解决，虽然它可能有助于B2B争议解决。网上争议的很大一部分就是B2C交易产生的争议。据欧洲委员会统计，每年约有15％的网上B2C交易将需要求助于某

7、种替代争议解决模式，在这些争议的解决中一个很重要的问题就是消费者保护。如果在这种争议解决中采用网上仲裁，容易产生以下问题：（1）网上仲裁协议的效力受到质疑。在网上B2C交易中，有些网上商家利用自己的优势，和其消费者在交易合同中签订网上仲裁条款，其格式合同的效力受到质疑。（2）网上仲裁的费用对于小额网上交易消费者成本太大。由．］.北京：法律出版社，2000：414-415.