从比较法到共同法论文

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1、从比较法到共同法论文.freelFeuerbach，1775—1833）就已经明确提出了“普遍法学”的概念。他曾计划写一部关于“普遍法律科学”的研究著作，并为之积累了十几年的资料，写了这部著作中的许多篇节，可惜未来得及发表。他去世后发表的论著《普遍法学的观念与必要性》（IdeeundNotundel‘humanité）。他们在当时提出这样的看法，除了特定的历史背景原因外，还体现了一种情怀，“这种情怀实际根本上体现着消除误解和敌意，寻求人类共同进步的信念。而比较法学家的使命就是要为这种人类的共同进步寻求和发现一种未来可能普遍实现的世界共同法。”10

2、对此，法国法学家郎贝尔具体阐释说，“比较法应当逐步地消除那些使文明阶级和经济形态的各民族彼此乖离的各种立法上的偶然差异。比较法应当减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特征而是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异。”11正是基于这种认识，德国比较法学家茨威格特和克茨认为，比较法学对于“打破那种不加反省的民族偏见，帮助我们认识我们世界不同的社会、文化制度和改善国家间的相互理解，对于发展中国家的法律改革”是很有意义的。12克茨甚至还早在许多年前就提出了“共同欧洲民法”（gemeineuropischesZivil

3、recht）的概念。13而现今欧洲国家鼓吹的“法律和谐”（Rechtsharmonisierung）理论，其实正是法律统一交响曲的乐章之一。由于本世纪初期和中期的两次世界大战和二战后长期冷战的世界环境，第一次国际比较法大会上提出的这个崇高目标曾一度被视为幻想而受到冷遇。但不管怎样，纵观世界历史发展的轨迹，我们很容易看到，人类社会事实上也还是一步一步地向着人类一统的大方向前进。人类的政治、经济、文化等方面日益广泛的交流和沟通所促成的区域和全球经济的逐步一体化，区域内部的法律统一，如欧洲联盟内部法律的逐步一体化，各种国际性的贸易条约和调整特定领域法律

4、关系的公约，国家间的各种双边条约等，都充分表明各个民族国家之间，整个人类社会之间越来越注重法律的协调，因为这是人类社会进一步发展的共同需要。而在此过程中，比较法学的作用是独特而不可缺少的，是不能以其他法学部门取代的。无论人们对此是否有意识，是否认同。如前所述，在欧洲联盟法律的制定过程中，实际上正是由各国具有比较法学造诣的法律专家们首先提出“统一法”的草案，然后再一次经过比较研究和论证，以求在各种不同的规则中选择最好的、最广泛适用的规则范例，必要时还需在综合考察论证的基础上制定新的更好的规则，最终形成联盟的法律。同样，世界贸易组织的全部规则也是如此

5、形成，而且必然还将如此发展。显然，这些都是典型的法律比较实现过程。具体而言，在欧洲联盟内部，早已经用联盟法律的形式明确规定在有些情况下可以适用对成员国来说是共同的一般法律原则。例如在涉及合同外责任，即侵权行为责任情况下，欧洲法院往往根据《欧共体条约》第215条第2款，《欧洲原子能条约》第188条第2款的一般条款，“根据各成员国法律制度共同的一般法律原则”来处理案件。当然，这些原则如何确定或如何产生，往往也存在分歧和争论，可这或许正是需要比较法学者来解决的问题。对于欧洲法学家们来说，有时候这类原则很大程度上是植根于罗马法或欧洲罗马法，这时可能比较容

6、易达成一致；但另一些时候，则需要法学家们用一种“价值判断的比较法律”方法来发现和确定这类“最合适的共同原则”。而且，当今人们在欧洲已经毫不怀疑可以通过“评价的法律比较”来发现这种“一般的法律原则”。因为在不完全或根本不完全规定的法律规定领域中，最客观合理的途径是通过回顾一般的法律规则而对现有的规范范围予以充实。在国际法领域，早在原常任国际法庭1920年（1920年法令第38条第3款和现国际法院规则第38条第1款）的一个法令中，就已经提出了“文明化国家承认的一般原则”可以作为普遍适用的法律规则。不仅如此，受启蒙思想影响较大的早期欧洲法典编纂之一《奥

7、地利普通民法典》（1811年）第7条明确规定，当一个案件不能根据法律规定予以判决时，最终可以根据“自然法的法律规则”予以判决。14在强调建立和发展一种普遍法学时，我们必然要重新提出自然法的问题。因为在寻求人类共同的一般规则时，自然法理念及由此引申出来的法律原则是一个最基本的来源，这是人性或人类社会的共性所决定的必然。因为正如罗马法学家所说，自然法“是自然教导一切生命物的法律”，15“是自然本身所提出的见诸一切民族法律之中的法律”。而且，以往的世界法律史已经证明，自然法观念对于法律的进步和发展产生过巨大影响。可以说，没有自然法，就没有近现代法律思想

8、及与之相适应的法律秩序。自然法思想对于今天寻求人类社会共同法的比较法学家们来说，无疑有积极而深刻的意义。事实上，现今世界上许多可以被不同