对正当防卫限度的理性思考论

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1、对正当防卫限度的理性思考袁江（学号11102203152）（温州大学法政学院11法学一班）摘要：关于正当防卫，《中华人民共和国刑法》的第二十条只是做了一些原则上的规定，而对于正当防卫的限度性问题的判断标准和对正当防卫与防卫过当的区分较为模糊，导致司法上常常会出现同案不同判等问题。因此，法学界很有必要对正当防卫限度进行一场理性的思考。关键词：正当防卫限度，判断标准，区分，理性思考关于正当防卫限度，《中华人民共和国刑法》的第二十条第二款“正当防卫明显超过必要限度造成的重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减刑或者免

2、除处罚”和第三款“对正在进行的行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。由此看出，第二款只用“明显超过”一词来判断防卫限度，这是一个程度副词，是一个抽象的概念，需要进行司法解释才能高清楚具体意思，很可惜至今还未有相应的司法解释出台。我们只能靠第三款来理解第二款，但是第三款只是规定了少数罪名而且出于列举罪名的特殊会让人对正当防卫限度是无线还是有限的困难。那接下来就有鄙人对上述两个问题做一番粗浅的理解，抛砖引玉，求教于同仁。一、

3、正当防卫限度的判断与标准讲到正当防卫限度的判断与标准，首先要对其下一个正确完美的定义才能判断清楚某一行防是否构成正当防卫。从《形式逻辑性》的角度来看待这个定义，你就能发现这其实是两个问题，第一个正当防卫限度的判断，这是定义的一个内涵，即了解“什么是正当防卫限度”；第二个正当防卫限度的标准，这是定义的一个外延，即了解“如何确定正当防卫的限度”。那我就从内涵，即“什么是正当防为限度”讲起。鄙人查阅各类资料发现对这一内涵有两类观点较为突出，具有代表性：第一种是称“防卫的强度就是正当防卫的必要限度”（1）另一种则称“

4、必要限度是正当防卫保持其自身的合法性质的数量界限”（2）（1）高铭暄主编:《刑法学原理》第二卷,中国人民大学出版社1993年版,第215页。（2）参见前引〔1〕,陈兴良书,第144页对于第一种观点，把正当防卫限度的定义成防卫强度，这显然不合理。第一防卫强度度”一词有限定、约束之意具有一定的范围，而“强度”一词可大可小，没有范围之意，所以犯了扩大解释之嫌；第三学界对防卫强度的解释是五花八门啊，有单指防卫性质的严厉程度，或是指防卫损害的程度，等等。所以综上所述，这一观点不甚科学。相比于第一种观点，第二种观点“必要

5、限度是正当防卫保持其自身的合法性质的数量界限”较为科学，但是也有其不足之处，主要是出在对“数量”一词的把握上，学界也有不同的解释，有的认为是防卫损害结果的数量，有的认为是防卫手段的数量，等等，至今还没有通说，所以鄙人认为还有待于改善。鄙人就提出以下几点建议，首先作为刑法学要尊重法理的原则，“法无明文规定，不违法，法无明文规定不为罪”所以下定义要从法律条文开始，而对于正当防卫限度的法律条文只有《中华人民共和国刑法》的第二十条，所以很难讲清楚具体的法律导向，对此鄙人打算通过比较的方法来具体说明这一问题。比较的对象

6、是1979年刑法与当今的1997年修订的刑法，1979年刑法第17条第2款所规定的“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任”，而当今的1997年修订的刑法第20条第2款所规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任……”（3）从对比中可以发现1997年的刑法只是多了两个字，即“明显”，这就说明当今正当防卫限度与旧刑法相比更加的宽松限度条件要求更严格，所以定义当今的正当防卫限度时要注意立法者对法律的导向性。其次，正当防卫限度必须在自身合法性的前提下制定。根据《中华人民共和国刑法

7、》的第二十条第二款“正当防卫明显超过必要限度造成的重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减刑或者免除处罚”，所以必要限度必须不能超过防卫过当的法律底线。最后，对于正当防卫限度的范围必须是一个明确，易于进行司法实践的圈子。否则就会像上文中第一种观点的“强度”一样缺乏一个明显的判断标准，导致司法工作难以有效公正的开展。综上所述，鄙人认为正当防卫限度的判断必须基于法律规定的、合法的、并且有一个明确的必要限度范围。（3）李立众主编：《刑法一本通》第二章第一节，第17页接下来就讲正当防卫限度的外延，即“如何确定正当防卫的

8、限度”。对此我国法学界存在三种基本学说。第一种是“基本相适应说”,该说认为所谓必要限度,就是防卫行为与侵害行为应当基本相适应,即防卫行为的性质、手段、强度和后果,要与不法行为的性质、手段和后果大体相适应,才能成立正当防卫。相适应并不意味着二者完全相等。防卫行为明显超过侵害行为,造成不应有损害的,就是超过了正当防卫的必要限度。（4）第二种是“客观需要说”(又称“必要说”),主张以足以制止住不法侵害的客