对正当防卫限度问题的思考

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1、对正当防卫限度问题的思考【论文摘要】正当防卫理论中，最为刑法学界、司法实务界所关注且最具争议性的，莫过于必要限度问题。之所以如此，除了现实中的防卫案件本身具有相当的复杂性外，更重要的则是与1979年刑法对于正当防卫限度的规定不甚明确有着直接的关系。而1997年修订的刑法将完善正当防卫制度的重心，放在对防卫限度的明确规定上，实在是理所应当。尽管以更为严格的眼光来看，这些规定仍存在着一些立法技术上的缺陷，但值得肯定的是，它已在以往规定的基础上向前迈出了重要的一步，为必要限度诸多问题的解决提供了一个相对明确的法律依据。【关键词】正当防卫必要限度防卫过当刑事责任一、关于正当防

2、卫之必要限度界说对正当防卫之必要限度予以准确和完整的科学界说，是对之研究的第一步。有的学者曾经指出，有关正当防卫之必要限度的研究，“实际上可以分为两个互相联系而又相互区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度，二是如何确定正当防卫的必要限度。”[1]笔者对此是认同的，同时想指出，前者实际上是要求对“必要限度”这一特定的法律用语本身的内涵和外延给出定义性的阐明，回答的是“什么是正当防卫的必要限度”；而后者要求的是对“必要限度”所内涵的基本标准予以确定回答的是“正当防卫的必要限度是什么”。这两个看似文字游戏的问题，其区别和联系都是明显的，只有对前者给出了科学的定义，才有可能正

3、确的阐明后者。尤如在研究刑法的基本原则时，如果不首先对“何为刑法的基本原则”作出正确的回答，那么，将罪刑法定、罪刑相适应和适用刑法人人平等等原则确定为刑法的基本原则就失去了前提和依据。因此，对正当防卫之必要限度准确定义，其重要性是不言而喻的。然而，我们不得不遗憾地指出，尽管多年来有关正当防卫之必要限度的著述众多，流派纷纭，然而翻捡一下，对这一特定的法律用语本身作定义性阐明的却寥寥可数，绝大多数学者径直将关注的视线投入在确定必要限度的基本标准上，而有意或无意地忽略了“什么是正当防卫的必要限度”的探讨，即使公认为具有较高权威的高等院校统编教材《刑法学》，虽几经修改再版多次

4、，亦不例外，这实在是一个不大不小的缺陷。而在极少数涉及正当防卫之必要限度定义的论述中，其科学性也是大可商榷的。就笔者所见到的，对于正当防卫之必要限度予以定义性阐述的，较具代表性的有两种：一是称“防卫的强度就是正当防卫的必要限度”，另一种则称“必要限度是正当防卫保持其自身的合法性质的数量界限。”上述这第一处定义将防卫的强度等同于正当防卫的必要限度，其不能成立是显而易见的。对于防卫强度，学者们有着各种各样的解释：或是单指防卫性质的严厉程度，或是单指防卫损害的轻重，或是干脆归结为防卫性质、防卫损害结果、防卫手段等因素的总和，等等，至今仍无统一的提法，其实际指向视使用场合而定

5、。但是，无论对防卫强度作何种解释，它本身都缺乏“限度”一词最基本的含义——对某种事物予以限定、制约的范围界限。也就是说，“强度”本身并不意味着限定或制约，它可大可小，可轻可重，可张可弛，可超过某种“限度”，也可在某种“限度”之内，因而把防卫强度当作正当防卫的必要限度的同义语是不科学的。第二种定义则有所不同，它将正当防卫的必要限度归结为防卫数量之“界限”，并强调此界限与正当防卫保持其自身的合法性直接相关。应当说，这一定义涉及了“限度”之最本质的要素，有其可取之处。但是，该定义中的“数量”究竟是何种数量——是防卫损害结果的数量，还是防卫手段，防卫工具的数量，抑或是打击部位

6、、打击力度的数量，均没有明确给出，故指向不明，无从把握，也难以称得上是准确完整的定义。在笔者看来，正当防卫的必要限度的准确而完整的定义，应当体现以下三个方面的含义：第一，必要限度由刑法所规定。无论是1979年刑法第17条第2款所规定的“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任”，还是修订后的刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任……”[2]都分别是以防卫过当追究刑事责任的禁止性规定，要求正当防卫应当保持必要限度。因此，必要限度的基本依据，来自于刑事法律的明确规定。第二，必要限度是保持正当防卫的合法性质的必要条件。根

7、据刑法的规定，超过必要限度的防卫行为即属于防卫过当，而防卫过当由于明显造成了不应有重大损害，已经使防卫的合法性质发生了转化，成为具有一定社会危害性而应承担刑事责任，受到刑罚处罚的犯罪行为。因此，保持必要限度是成立正当防卫所不可或缺的。第三，必要限度是防卫损害之轻重应予以遵守的界限。所谓防卫损害，是指防卫对不法侵害人的人身、财产等所造成的实际损害结果；其“轻重”则为其“数量”大小的另一更为直接和明确的表述用语。对于防卫损害而言，要求其遵守一定的界限，不仅意味着一定范围之内的防卫损害所具有的合法性质，而且同时意味着逾越一定范围，防卫损害便不可避免地具有了