浅议《物权法草案》中土地承包经营权的规定

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1、浅议《物权法草案》中土地承包经营权的规定[摘　要]物权法律制度作为民法的重要组成部分，目的在于解决社会中财产权利的归属和利用的问题。现阶段随着我国社会主义市场经济体制的初步建立。20世纪80年代制定的简单的财产法体系已经不能适应我国社会发展的需要。作为回应，新的与现代民法相衔接的《物权法》的制定已付诸实施并通过了第二次审议。围绕着《物权法草案》中土地承包权制度的诸多制度和规范，笔者从土地承包经营权的渊源出发，围绕着草案中该权利内容以及流转的规定简单谈谈自己的看法。[关键词]物权法草案土地承包权流转一、土地承包经营权的渊源及缺陷土地承包经营

2、权即为农地承包经营权，指农业经营者在法律规定和合同约定的范围内在集体经济组织所有的或者国家所有的由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧并获得收益的权利[1].其产生的根源是农村经济改革以后实行的家庭联产承包责任制。它是农民在实践中自发创造出来的，虽然在一定程度上促进了农业生产效率的提高和农村经济的发展，但这种制度一直缺乏系统的理论准备和制度设计，也不是自上而下有组织有计划实施的，加之对该制度一直缺乏系统的法律支持，因此存在着诸多缺陷：（1）承包经营权具有身份限制，一般仅限于本集体经济组织的个人、家庭和集体组织[2].并且因为农

3、村土地所有权主体不明，农村土地属于农民集体所有，而“农民集体”是一个极其模糊的范畴，它并非科学的法律概念，导致农村土地所有权主体不明，不仅造成土地权属关系不清，引发许多土地纠纷，而且导致发包方主体也呈多样化[3].（2）权能残缺不全，发包方统得过死，农户种什么；如何种以及产品销售处于乡（镇）政府完成国家粮食订购任务或平衡本地粮食供应的行政管制中，使农民丧失了经营自主权，在承包合同中发包人拥有很大的干预生产经营的权利，不利于承包关系的稳固。（3）农地经营制存在着土地划分零碎，经营规模偏小，承包地调整频繁，从而造成掠夺式经营，土地质量下降，生

4、态环境恶化，农地设施落后，严重影响了农业的可持续发展。（4）农民利用市场的能力低、成本高、效益差，很大程度上强化了具有倒退性质的小农经济；并且农村经济整体落后造成其不能有效扩大经济规模，更重要的是难以形成有效分工的发展和生产技术的进步。这些缺陷的存在既不利于农村土地资源的优化配置，又难以适应农业产业化现代化的发展趋势。解决农村落后问题，重在解决农村土地经营权问题，也就是解决农林的生产方式问题，这是农村经济发展的立足点。鉴于多年来我国民事立法单纯依靠债权制度保护土地承包经营权，并不能对承包经营人提供充分的补救，因而有必要在我国物权立法中确认

5、和保护土地承包经营权，这对于稳定农村经济和社会的稳定，保护农民的合法权益具有极为重要的意义[4].二、关于土地承包经营权的性质以及内容规定的不足对于土地承包经营权的法律性质，法学界主要有物权说和债权说之分，关于他们主张之理由，不再赘述。笔者认为，随着物权法草案的第二次审议通过，对于该权利的性质已经很明晰。将"土地承包经营权"规定为物权，实际上就创设了我国物权体系中的一个新的物权种类即是一种用益物权。我们不应对此进行过多的争论。而应着力于如何保护和完善这一权利制度，从而稳定承包经营权人对土地的利用关系，发挥土地的经济效益。在我国特有的经济条

6、件下，作为广大农村的一项举足轻重的基础性经济和法律制度，对其进行物权化的建构，首先要在民事立法的指导思想上摆脱我们长期固守的“宜粗不宜细”的立法原则。可是通过对《物权法草案》的分析，笔者发现有关土地承包经营权的规定过于简单抽象，条文缺失太多，造成了可操作性不高，这为以后法律的适用会带来很大的困难，如关于承包经营权人的权利仅有第一百二十八条，第一百三十一条，第一百三十四条，做了粗线条的原则框架和价值宣示，这远远不能满足现实的需要。笔者认为土地承包经营权是一种物权，目前主要是通过农业承包合同而取得，农业承包合同表面上看是一种合同，实质它只是把

7、准行政分配土地方式用合同形式确定下来而已，合同的基本内容由法律与政策规定，这种合同在法律性质上是物权合同而非债权合同。一般来说，土地承包经营权的内容不依法律或政策的规定不得变更。这是物权取得的依据。所以在物权法中确定土地承包经营权的内容是十分重要的。土地承包经营权在实践中的不稳定性很大程度上表现为土地承包经营合同内容的不确定性。因为集体经济组织仍然带有一定的行政色彩，造成合同的内容不能完全反映农民的要求，而且合同的内容也很不规范不明确，不利于承包关系的长期稳定。根据物权法定主义原则，物权的种类，内容，效力和公示方法都应由法律明确规定，而不

8、能由当事人通过合同任意设定。一旦物权法确认土地承包经营权为物权，就要在物权法中具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容，并严格禁止发包人通过土地承包经营合同加以剥夺。针对《物权法》草案中