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1、民法典的分解现象和中国民法典的制定论文一、前言随着20世纪初资本主义经济制度由自由竞争向国家干预转化，民法由个人本位向社会本位发展，构成早期民法典核心理念的所有权绝对、契约自由和自己责任原则发生了变化。特别是随着资本主义政治制度的发展，国家已经不可能像早期资本主义时期一样，只扮演“游戏规则制定者的角色”，国家的决定几乎都是不同政治集团协商的结果，法律往往体现了特定政治集团的利益。①在这种西方民法典制定的经济、政治和社会基础均发生巨大变化的背景下，始于1804年法国民法典的近代民法法典化运动在20世纪中期出现了危机。其主要表现为：(1)随着民法的基本价值理念由个人本位向社会本位转化in
2、dex.php?subsite=subsite-2,2005年12月16日访问。(40)参见http://civil.udg.es/tort,2005年12月16日访问。(41)参见http://2.lainthePost-munistCountries,27,Cornellint'ILJ.9-11，转引自苏永钦：《民法典的现代意义》，载王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第50页。(47)此外，我国的一些学者认为，立足现实，反对制定一个“大而全”的民法典的理由在于：一是写不全；二是改起来困难；三是容易使人误解民法就这么点东西。参见
3、孙宪忠主编：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨论文集》，法律出版社2002年版，第109～110页。(48)参见江平：《制定一部开放性的民法典》，《政法论坛》2003年第1期。江平教授在该文中指出，所谓的民法典的开放性包括如下四层含义：(1)主体地位和资格的开放应是整个民法典具有开放性的基础。(2)民事权利开放应是开放型民法典的灵魂。(3)民事行为开放自由应是民法典的主线。(4)民事责任制度应当具有开放性，即给权利主体多样化的救济手段。(49)参见江平：《制定一部开放性的民法典》，《政法论坛》2003年第1期；王胜明：《法治国家的必由之路——编纂〈中华人民共和国民法(草案)〉中
4、的几个问题》，《政法论坛》2003年第1期。(50)参见N.Irti：《欧洲法典的分解和中国民法典之未来——致中国同仁书》，《法典化和反法典化国际研讨会论文集》(下册)(2005年4月2～3日，上海)，第43页。(51)关于民法典的不可穷尽性，参见德国民法权威卡纳里斯(C.ilano,1998,39.(53)比如，房屋出卖人在出卖房屋时没有告知该房屋近期内死了人，买受人是否可以以不知此事为由要求解除或者变更房屋买卖合同？这个问题的解决需取决于当地的习惯。还比如，农村中破坏他人祖坟，应采取何种方式进行赔偿，这也是根据当地习惯来确定。(54)当然，举这个例子不是说笔者主张废除男女继承权平
5、等。该原则毫无疑问应得到保留。举该例子只是说明民事习惯可以使已经制定颁布的民法典得不到有效实施。(55)关于消费者保护法与传统民法的不同，可参见许浩明：《德国民法典改革的反思及其对于中国民法典立法的借鉴作用》，载《中·德·日法学研讨会论文集》(2003年10月9～11日，北京)；G.Alpa,Ildirittodeiconsumatori,Bari,2002,17ss.(56)比如环境法对民法典的冲击，参见马骏驹、舒广：《环境问题对民法的冲击与21世纪民法的回应》，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨论文集》，法律出版社2002年版，第232页以下。(57)F.Sc
6、hulz,PrinzipiendesrmischenRechts(München-Leipzig,1934)，意大利文版，V.Arangio-Ruiz译，Firenze,1946,11.(58)J.Bonnecase,SciencedudroitetRomantisme,Paris,1928,8;D.Barbero,Dirittoelegge,1950,inStudiditeoriageneraledldiritto,Milano,1953,22.(59)需指出的是，罗马法或者说《民法大全》不是我国大多数学者所认为的逻辑严谨的体系化的法律规范群。罗马法及《民法大全》是由大量内容丰富的
7、案例组成。罗马法是在不同法学家对同一问题进行争论中发展起来的，是争辩中的法(iuscontroversium)。正因为是由案例构成的争辩中的法，罗马法的研究和学习才会给现代法实际的启示。参见M.Talamanca,IlCorpusiurisgiustinianeofraildirittoromanoeildirittovigente,inStudiManlioMazziottidiCelso,Padova,1995,774ss.(60)“一部民法典只有把其
