关于制定中国民法典的思考

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1、.萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒关于制定中国民法典的思考梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员　　新中国建立后，曾经在50年代初和60年代初，两次起草民法典，均因政治运动而中断。现在看来，主要是不具备制定民法典的经济基础。在计划经济体制之下，整个社会经济生活的运作依靠行政手段和指令性计划，没有民法存在和发挥作用的条件。70年代末，党的十一届三中全会决定改革开放、发展社会主义市场经济(当时叫社会主义商品经济)，民法开始受到重视。1979年11月，在全国人大法制委员会之下成立民法起草小组，至1982年5月起草

2、了民法草案一至四稿。现行民法通则、继承法和1981年的经济合同法，就是以第四稿的相应编章为基础，适当修改后颁布的。此后，考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的法典，立法机关决定采取先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针。迄今已经形成一个以民法通则为基本法，由合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民事立法体系。这一立法体系，为改革开放和社会主义市场经济的发展，为建立民事生活的法律秩序，发挥了重大的作用。实践证明，当时

3、采取先分别制定民事单行法的立法方针，是正确的，也是成功的。我们现在面临的任务是，在民法通则和各民事单行法的基础上，进一步完善我国民事法律制度，以适应发展社会主义市场经济的要求。　　一、如何看待大陆法和英美法的区别....　　讨论民法的完善，难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说，两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法，制定成文的民法典，而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来，英美法系国家日益重视制定成文法，例如美国统一商法典，而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成文法与判例法标志两大法系的差别，是否适当，值得考

4、虑。我认为，两大法系真正的、本质的差别，在于是否着重法律的逻辑性和体系性。大陆法系，以德国法为最典型，着重法律的逻辑性和体系性，而英美法系则不着重法律的逻辑性和体系性，这可能与民族传统和思维习惯有关。以是否着重法律的逻辑性和体系性作为两大法系的标志，可以说明两大法系的优点和缺点：大陆法系的缺点在于法律规则灵活性较小，优点是法律规则明确，易于掌握和适用，易于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较低;英美法系的优点在于判例法具有较大的灵活性，缺点是法律规则不明确，难于掌握和适用，难于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较高。　　二、如何看

5、待中国历史上继受大陆法　　谈论两大法系，我们不能不注意这样一个事实：大陆法系各国当初之所以决定加入该法系，均属于自觉自愿，即自主抉择、主动参考借鉴法国法和德国法的结果;而英美法系各国，除英国本土外，其他各国当初加入该法系，均非出于自愿，是被占领、被征服和殖民的结果。100年前，中华民族在遭受帝国主义列强侵略，面临亡国灭种危险的紧急关头，决定抛弃固有的中华法系，学习西方政治法律制度，以德国法为蓝本，起草民法法典，现今中国民法之所以属于大陆法系，是出于当时对德国法的主动继受。与此形成强烈对照的是，当年英帝国主义凭藉其坚船利炮，强行割占我国香港，实行殖

6、民统治并推行英国法制，使中华民族蒙受百年奇耻大辱，直至1997年才收回香港主权，数代人的梦想终于实现，百年奇耻大辱终获洗雪。但回归祖国的香港作为中国的一个特别行政区，仍旧维持其法律制度不变，使中华民族仍不得不接受“一个中国，两个法系”的局面。　　三、如何看待中国的法律体系　　中国自本世纪初进行法制改革，选择、移植了大陆法系的德国法模式后，德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的有机组成部分。新中国建立，宣布废除民国政府制定的“六法”，转而接受了苏联的立法和理论，但苏联的民法也是继受德国法，由此决定了中国仍属于大陆法系中的德国

7、法系。改革开放以来的民事立法，以民法通则和合同法为代表，基本上仍是德国法系的立法模式。....　　既然我们继受了德国法，就应当了解德国法的特点是什么。如前所述，德国法的特点是着重法律的逻辑性和体系性。过去的学术著作已经提到这点，同时指出这样的法典是为法官和律师准备的，不是为普通老百姓准备的，属于法学家的法，并对此予以批评。现在看来，过去的批评似有失偏颇。因为着重法律的逻辑性和体系性，其突出的优点是易于保证裁判的公正性和统一性。这一优点的重要意义，尤其对我国来说，是显而易见的。　　应当看到，从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经成

8、为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们的教学所采用的教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法院在判决