抗辩权基本理论初探

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1、抗辩权基本理论初探[摘　要]抗辩权滥觞于罗马法之诉讼中，后来渐具有实体法的意义。经德国学者抽象后，打造出现代民法之抗辩权概念体系。本文通过对抗辩权的历史回顾，通过德国的抗辩中的Einwendung和Einrede与中文语境下的抗辩与抗辩权的对应关系，来理清抗辩权的概念。最后围绕抗辩权的概念，对抗辩权的特点、分类、行使进行一下探讨。　　[关键词]抗辩，抗辩权，不需要主张的抗辩，需要主张的抗辩　　一历史回顾　　抗辩概念源自古典罗马法中的exceptio（抗辩，反对之意），最先是一种程序上的抗辩方式。在后古典时代，exceptio开始具有实体法意义。随后　　下面对恶意抗辩权（

2、exceptiodoli，EinredederArglist）是否为一种永久的抗辩权进行一下探讨。德国新民法典第853条规定：（恶意抗辩权）某人以其实施的侵权行为取得对受害人的债权的，即使对债权的取消的请求权已经完成消灭时效，受害人也可以拒绝履行。台湾地区民法第198条规定：因侵权行为对于被害人取得债权者，被害人对该债权之废止请求权，虽因时效而消灭，仍得拒绝履行。有台湾学者考察了罗马法及德国普通法中exceptiodoli的历史，认为德国及台湾现行民法，对于因诈伪（包括侵权，笔者注）关系而取得利益者，均否认其有请求权。盖法律生活，应以诚信原则为皈依，其违反诚信原则者，法

3、院亦须依职权予以纠正，故所谓诈伪抗辩权（恶意抗辩权，笔者注），已失去现行法之意义，不过一种诉讼上的抗辩而已。也有大陆学者否认恶意抗辩权为抗辩权，其认为这种“抗辩权”所对抗的请求权，均无合法的权原，双方之间的法律关系建立在无效的法律行为基础之上，其权利的存在或存续本身就没有合法的基础，因此，对抗方是否认其请求权本身。窃以为，在未为完全了解，因侵权行为对于被害人取得债权的情形下，法律规范对其调整的内在运行逻辑前，给出上述结论，未免有些武断。德国、台湾地区的恶意抗辩权制度，隐含着这样的逻辑：以甲以胁迫的方法，使乙立负债字据，写明欠甲100万元为例，此中，甲以胁迫取得债权，构成

4、因侵权行为而取得债权，但在甲行使撤销权前，甲取得的债权并不会因为其取得的权利没有合法基础而消灭或无效，它将一直存在。由于甲为侵权行为之行为人，乙为被害人，于是乙对甲有损害赔偿请求权，此项损害赔偿请求权之内容，系要求甲废止其取得之债权，以回复原状，故法律特称为：废止请求权，乃损害赔偿请求权之一种。这里的废止请求权，乃为否认废止甲取得的债权，与上述学者理解的“否认对方请求权的抗辨”有着相同的功效。可废止请求权作为损害赔偿请求权的一种，终要受消灭时效之限制，如果乙在时效内没有行使废止请求权，则该项请求权因时效之完成而消灭，于是甲所取得之债权反告稳定，倘竟向乙行使，则乙不得不予

5、履行。然而这样将难谓合理，故民法复予以恶意抗辩权以济之。结果上述废止请求权虽因时效而灭失，乙仍得拒绝履行。因此，从上述法律运行逻辑来看，恶意抗辩权是在被害人用以否认侵权所取得的债权之废止请求权因时效完成而消灭后，法律对受害人的补充抗辩权，其不可能还是对请求权的否认，因为，其一，在这里对请求权的否认所采取的法律形式是另外一种请求权（废止请求权），而不是采取的抗辩形式；其二，如果恶意抗辩权是对请求权的否认的话，被害人先行享有的废止请求权的存在就没有多大意义了。　　五抗辩权的行使　　抗辩权只有行使，才能发挥其反对请求权的效果。它的行使，在程序上使被告可以阻止或削弱给付判决。不

6、是抗辩原因的存在，而只是在诉讼外或诉讼中主张抗辩权，即行使反对权，才会导致诉讼上的效果。抗辩权的行使，有诉讼外的行使与诉讼中的行使两种方式，这里有两个问题：一是，抗辩权人起初曾在诉讼外主张抗辩事实，在诉讼中声明抛弃他的抗辩权，其效果如何？二是，权利人必须在诉讼过程中主张其抗辩权，或者在诉讼前主张之即可？对第一个问题，德国民法学者拉伦茨认为，法院将不再考虑这个抗辩权，诉讼外的表示并不是对反对权的最终的行使，《德国民法典》实际上是把“抗辩权”看做一种进行“诉讼程序”的手段，对行使或不行使抗辩权只能到言词抗辩终结时才能最后确定。对于第二个问题，德国学者认为，抗辩权（Einre

7、de）主要是为了阻止法院做出判决，因此其主要意义应该体现在诉讼程序之中。所以应该以抗辩权利人在诉讼中的意思为准。亦如拉氏的观点。不过，抗辩权利人的这一意思，也可以从其诉讼前的行为中获知。那么，权利人诉讼前的行为可以作为一种间接证据，来确定权利人在诉讼中的意思。因此，在诉讼前主张抗辩权也能够间接的达到抗辩的效果。