初始兴趣混淆原则在网络商标侵权中的适用

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1、初始兴趣混淆原则在网络商标侵权中的适用[摘要]初始兴趣混淆强调消费者在实际购买行为产生之初，由于侵权人的行为误导，对商品来源产生了混淆，即使在购买实际发生时，这一误认已经得到纠正，商标权人依然可以主张构成商标侵权。在网络商标侵权纠纷中，这一原则有扩大适用的趋势，破坏了商标法保护的法益平衡，阻碍了自由竞争。我国应引入初始兴趣混淆原则，在商标立法中明确混淆的定义，完善商标合理使用制度，对该规则的适用进行法律规制。　　[关键词]初始兴趣混淆混淆合理使用　　　　现代传播技术尤其是网络技术的迅猛发展，扩大了信息传播的媒介，扩充了商标权保护的对象，从而增加了

2、各种权利冲突发生的可能。除了在传统环境下可能发生商标侵权问题外，在互联网环境下，这种侵权还会出现在域名争议，元标记使用及网页链接等情况中。网络商标侵权行为的隐蔽性使得这种商标侵权的判断十分复杂，传统的商标侵权理论已经无法妥善解决此类问题，而初始兴趣混淆理论逐渐成为解决网络商标侵权的理论基础。　　一、商标侵权界定　　根据传统的商标理论，构成商标侵权要满足两个基本条件，一是商业性使用，二是实际上或者可能造成消费者混淆。混淆包括现实混淆和可能混淆，即在判断是否发生了混淆时只要求存在混淆的可能性，而不一定有混淆的事实。美国法院在审理商标侵权案件过程中总结

3、并且发展了判定“消费者混淆的可能性”标准因素，其中最为著名的标准之一就是第二巡回上诉法院在宝利来公司诉宝利来电子公司一案中（PolaroidCorp.v.PolaradElects.Corp.）创造的“宝利来因素”，包括：原告商标的强度；原告和被告商标之间相似程度；商品或者服务近似程度；原告进入该领域的可能性；混淆的具体证据；被告采用冲突商标是否具有善意；被告商品或者服务的质量；消费者的精细辨认程度。　　二、基于初始兴趣混淆原则的兴起　　基于初始利益混淆的原则产生于美国，这一原则的含义是，如果商标权人可以证明消费者在实际购买行为产生之初，由于侵权

4、人的行为误导，对商品来源产生了混淆，即使在购买发生时，这一误认已经得到纠正，依然可以主张构成商标侵权。初始兴趣混淆与传统的商标混淆理论的区别就在于传统商标混淆理论关注的是消费者在购买产品时是否对产品来源产生混淆，而初始兴趣混淆强调的则是顾客在实际购买之前是否可能发生混淆，两者强调的混淆时间点不同。　　1.初始兴趣混淆的网下世界的发展　　美国联邦第二巡回法院在Grotrian案件中确立了这一原则，将对混淆可能性的分析从销售发生时提前到了消费者搜索商品之时。该案中法院认为，消费者的最初购买兴趣被吸引到了竞争者所提供的产品上，即使在实际购买时，消费者的

5、错误认识已经得到了纠正，但是混淆还是成立了。所以法院适用了初始兴趣混淆原则认为构成商标侵权。在Grotrian案之后，初始兴趣混淆原则在MobilOilCorp.v.PegasusPetroleumCorp案进一步得以推进。在该案中，第二巡回法院同样适用了初始兴趣混淆原则，认为被告“Pegasus”这个文字商标侵犯了原告“flyinghorse”的图形商标。在分析混淆可能性时，法院指出，原告与被告并不存在直接竞争关系，但是二者在石油产业上却构成竞争关系。法院进一步指出，混淆的可能性并不是指实际上第三方与被告交易时，会认为它与原告有某种联系，而是在

6、初始交易阶段，混淆的存在使得被告借助于原告的商标得到了第三方（消费者）的关键性的信赖。　　2.初始兴趣混淆在网络商标侵权中的发展　　美国联邦第九巡回法院在Brookfieldmunications,Inc.v.ovieBuff”，其网络域名是.moviebuff.，原被告之间并不是直接竞争关系。在该案中，法院亦以初始兴趣混淆为依据，认为键入moviebuff.或者“MovieBuff”，都会引导消费者到被告的网站上，被告基于原告的商业信誉有搭便车的嫌疑，尽管消费者最终会意识到自己的错误，但很有可能消费者会决定继续停留在被告的网上并购买被告的产品，

7、藉此为被告带来了商业机遇。在PlayboyEnterprisesv.Netscapemunications，法院同样适用了初始兴趣混淆原则来解决网上商标侵权。法院认为被告在网上的旗帜广告的关键词侵犯了原告的商标权。只要消费者在搜索引擎中输入“playmate”或者“playboy”，除了原告的企业商标出现在搜索结果中外，被告的旗帜广告也会出现在搜索引擎结果中，这将使消费者感到原告和被告存在某种关联或是由原告赞助的，进而对广告的来源产生混淆。法院基于诸多因素的考虑，最终判决被告侵权。　　初始兴趣混淆与传统的混淆相比，其意义在于混淆发生时的时间不同，

8、可以解决商标淡化理论所不能解决的问题，如果初始兴趣混淆适用恰当，不会产生商标淡化。但是在美国近几十年的司法实践中，初始兴趣混淆原则的适用