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1、-我国禁止就业歧视问题的法律思考胡彩霄中国政法大学副教授 我国劳动者在就业过程中受到歧视对待,在当前具有一定的普遍性和严重性。就业歧视本身是对市场经济法治精神的一种违背,它不仅侵害了广大劳动者平等的劳动就业权,而且也带来了社会稳定问题。因此,立法上明确什么是就业歧视,如何解决我国愈演愈烈的就业歧视问题,已成为我们面对的新的课题。 一、关于就业歧视 对于什么是就业歧视,理论界有不同见解。有观点认为,“招聘中的就业歧视是指企业在招聘过程中以跟工作无关的情况为理由,将部分应聘者排除在就业竞争机制以外的行为”[1]。有的学者认为,“所谓就业歧视,是指条件相等
2、或者相近的求职者在求职过程中,或者受雇者在就业时由于某些与个人工作能力无关的因素不能够享有平等的就业机会以及工资、配置、升迁、培训机会等就业安全保障的平等待遇,从而其平等就业机会受到损害的现象”[2]。有的学者认为,“就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因,采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为”.---[3]。有学者认为,“劳动就业歧视,是指不以劳动者的劳动能力、工作经验、工作水平、专业技术等岗位所需的条件作为录用劳
3、动者的条件,而是以与岗位工作性质没有必要联系的劳动者的身份、性别、地域、户籍、种族、年龄、容貌或其他与劳动岗位职责无关的条件为标准,对劳动者求职过程中进行的区别对待,即排斥某些群体的少数劳动者从事某些劳动岗位,限制剥夺他们劳动的基本权利。换言之,构成劳动就业歧视的标准,是根据劳动岗位对劳动能力的归类是否适当。如果用工单位的行为考虑了与劳动岗位对劳动能力的不相关的因素(例如,性别、宗教信仰、年龄、户籍等)而排斥某些人群成为劳动者,即为恣意而构成歧视;同样,如果不考虑劳动岗位对劳动能力相关的因素,而要求劳动者从事与其劳动能力不相适应的工作岗位(例如残疾等),而借
4、此排斥具有某些特征的人群,同样构成歧视”[4]。还有观点认为,“所谓就业歧视的界定,应该仅指企业在吸收和使用劳动者过程中,以法律法规禁止的事由,对劳动者给予不公平的待遇,那种扩大就业歧视禁止范围的观点并无法律依据,现实中也不可行”[5]。.--- 国际劳工大会1958年通过的《就业及职业歧视的公约》(第111号公约)第1条对就业歧视下的定义是：就本公约而言,“歧视”一词包括：“(1)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因,具有取消或损害就业或职业上的机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或特惠;(2)有关会员国经与有代表性的雇主组织
5、和工人组织(如存在此组织)以及其他组织协商后可确定的、具有取消或损害就业或职业上的机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或特惠。但是,基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠,不视为歧视。”[6] 该公约是国际劳工组织订立的八个核心劳工标准公约之一,其主要内容是要求在就业、业务培训和工作条件方面消除基于种族、性别、肤色、宗教、政治信念、民族血统或社会出身等各种歧视。它着重从歧视的原因、存在的领域、侵害的权利三个方面对就业歧视的定义做出较为全面的一个界定,同时又排除了正当的不平等对待。目前已有140多个国家批准执行了这项公约,我国全国人大常委会200
6、5年8月审议批准了该《公约》在我国执行。 以上学者们的观点及《就业及职业歧视的公约》关于就业歧视的定义表述,把就业歧视的概念做了狭义和广义之分。狭义上的就业歧视指的是在获得职业的过程中受到的歧视,即在其他条件相同,甚至部分劳动者具有更好的劳动力供给条件的情况下,由于这部分劳动者个人的与工作岗位性质没有必要联系的身份、性别、地域、户籍、种族、年龄、容貌或其他与劳动岗位职责无关的条件因素而遭到雇主的拒绝或者对劳动者求职过程中进行的区别对待。而广义上的就业歧视定义采用《就业及职业歧视的公约》的定义,它既包括狭义上的就业录用歧视,也包括就业状态下的工资收入歧视和职
7、业选择歧视等待遇方面的歧视。上述关于就业歧视的定义表述,学者们仁者见仁,智者见智,这里不加评论。.--- 而我国“就业歧视”现象实际中很是普遍并表现得五花八门,如：户籍歧视;性别歧视;年龄歧视;身高歧视;相貌歧视;对“乙肝病者携带者”的歧视;民族、种族歧视;宗教信仰歧视;残疾的疾患歧视;地域或方言歧视;学历和经验歧视;经历背景歧视;婚姻状况歧视;姓氏歧视;血型歧视等等。这些就业歧视现象与我国现阶段劳动力市场供求关系失衡,用人单位不理性的用人观念,地方保护主义,相关法律不健全等因素不无关系。其中缺乏相关的法律规范,既有的劳动法律规范不健全是很重要的因素之一。
8、 二、我国禁止就业歧视的法律规范 我国政府十分重
