wto争端解决机制上诉程序的不足

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1、论WTO争端解决机制上诉程序的不足陈柏新陈柏安上诉程序是WTO争端解决机制的一项重大创新，它增强了争端解决机制的司法属性，促使争端解决机制由权力型向规则性转变，如果说WT0争端解决机制是皇冠上的一颗明珠，上诉机制则是这颗明珠上熠熠生辉的闪光点。然而，进步中有缺陷，光芒中有阴影，WTO争端解决机制上诉程序也存在不可忽视的缺陷：（一）缺乏对案件是否符合受理条件的审查权国内法院审理案件，先有权对案件是否符合法律规定的受理条件进行审查，如不符合受理条件，有权做出不立案决定。与国内法院审理案件不同，上诉机构审理

2、案件没有对案件是否符合受理条件的审查权，只要有一争端当事方提起上诉，上诉机构就必须受理。上诉机构缺乏对案件是否符合受理条件的审查权，产生了诸多弊端：首先，容易导致滥诉。根据DSU的规定，从争端当事方正式通知其上诉决定之日起到上诉机构发送其报告之日止，整个上诉程序不得超过60天，最长不得超过90天。上诉机构报告应当在报告发关至各成员后的30天内由DSB通过。据此，上诉期间最长可达120天。实践中，一些争端当事方明知上诉胜诉无望，却也上诉，利用上诉拖延时间，拒不改变有悖WTO规则的措施。其次，由于上诉机构

3、只有七人，对所有的上诉案件都必须审理，使上诉机构疲惫不堪，难以按时审理完毕，也一定程度上影响了审理质量。（二）审查范围过于狭窄根据DSU第17条第6款之规定，上诉庭的责任仅限于法律问题，而且限于专家组报告中的法律问题和专家组做出的法律解释，对事实问题和专家组报告中未涉及的法律问题，上诉庭无权复审。之所以做出这样的规定，主要是因为WTO专家组程序在40多年的实践中确立了一套查明事实的体系，基本能把事实问题在专家组阶段妥善解决，另外也考虑到上诉机构的力量有限，如果要审查事实问题，上诉机构将不堪重负。上诉机

4、构的审查范围过于狭窄，产生了一系列的弊端：实践中，事实和法律问题有时不是泾渭分明的，此时上诉机构如何审查案件？完全排除对事实和专家小组报告中未涉及的法律问题的审查，有时不利于公正处理案件。实践中，上诉机构釆取较为灵活的解决方式。如加拿大期刊案中，争议双方原没有就关贸总协定第3条第2款第2句进行上诉。但上诉庭认为第3条第2款第1句与第2句有紧密联系，鉴于上诉庭推翻了专家组有关第1名的结论，故应分析第2句，以决定加拿大货物税是否符合第3条第2款第2句的国民待遇的要求。上诉机构的做法有利公正处理案件，但有违

5、法越权之嫌。（三）上诉机构人员不因国籍而回避备受争议与专家小组不同，上诉机构成员审理案件不因国籍而回避。这个规定备受争议。上诉机构主席Lacarte-Muro给争端解决机构的主席CelsoLafer的信中认为，“以其他方式对待国籍问题不仅不必要而且也不能推祟......不必要是因为上诉机构的成员要求；不能推崇是因为这无异于怀疑上诉机构的独立性和公正性。”此外，有人认为，还有一个非常现实的因素需要考虑，如果要求上诉机构成员必须在涉及其国籍国的案件中回避，由于上诉案件往往涉及数个当事方，上诉庭可能无法组成

6、笔者以为，上述的说法不能说毫无道理，但也并非没有牵强之处。如果说要求上诉机构成员因国籍而回避就是对上诉机构的不信任，那么专家小组成员审理涉及本国的案件为什么必须回避呢？专家小组成员的道德素质就一定低于上诉机构成员吗？如果说上诉机构成员的独立性和公正性不容置疑，那么为什么美国、欧盟、日本一定坚持要在上诉机构各占一席呢？如果说诉机构成员因国籍而回避可能导致上诉庭无法组成，那么为什么不增加上诉机构的成员数目呢？国际法院有15名法官，WT0上诉机构每年审理的案件远远多于国际法院，完全有必要增加人员。（四）上诉

7、机构的组成反映了国际立法的不平衡上诉机构由七名专家组成，负责审理当事成员就专家组的报告提起的上诉。上诉机构的委员应由具有公认的权威并在法律、国际贸易和有关协议主题内容方面具有专业知识的人组成，任期四年，得连选连任。虽然没有明文规定，但事实上发达国家占四席，其中美国、欧盟、曰本各占一席，发展中国家占三席。如第一届上诉机构七名专家分别来自新西兰、乌拉圭、欧盟、美国、曰本、菲律宾、埃及。发展中国家占WTO成员数的2/3以上，但WTO—直被发达国家主导，发展中国家的利益没有得到充分的体现，争端解决机制的上诉程

8、序也不例外。发展中国家只占上诉机构的三席，明显代表性不足，使发展中国家在争端解决中处于不利地位，这种状况不符合WTO的宗旨，也有悖公平原则。改革和完善争端解决机制上诉程序，涉及各国尤其是发达国家和发展中国家之间的利益分配，两者之间利益上的尖锐矛盾，注定上诉程序的改革和完善势必任重而道远，难以一蹴而就。然而，推进贸易自由化、促进经济发展是所有WTO成员的共同目标，为了这个共同的目标，改革和完善上诉程序终究会实现。作者简介：陈柏新，男，法学硕士，上海市金山区