浅析制定中国民法典的思考.doc

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1、浅析制定中国民法典的思考（作者：陈绍松发表时间：2014年11月）文章坚持应该制定一部属于中国的民法典，反对对制定法典的怀疑，但认为在当前还不具备制定法典的条件，并对此从两方面进行了重点论述：即制定民法典的理论准备不足；尚不具备制定民法典的社会条件。在以上论述的基础上，文章对制定民法典的时间作了大胆的预测，认为制定民法典的时间应当在30—50年后。民法典理论准备社会条件到2011年，中国的社会主义法律制度体系已基本建立。再思考和讨论中国民法典的制定似乎已经是没有意义的问题。但是，民法在法律制度体系中的地位

2、，及其对市场经济发展的特殊的作用，我国现行的松散的民法结构体系，能否更好地适应经济发展的要求，也许还是应该继续思考的问题。因此，在时机成熟时，我国还是应该制定—部属于中国的民法典，以更好地为社会主义市场经济服务。本文要表明一种态度：中国制定民法典的时机尚不成熟，不应急于求成，一定要马上制定一部浩大的民法典；同时，民法典对于一个现代国家是重要的，我们应该坚持研究，待时机成熟，制定一部能真正屹立于世界民法典之林的中国民法典。一、制定民法典的坚持制定民法典学界有两种声音：主流观点或说绝大多数学者是持支持意见；另

3、有少数学者反对制定民法典，但声音甚微。本文坚持应制定一部属于中国人自己的民法典。关于制定民法典之必要性，学界已从不同方面作了很多论证，本文不详述，仅作三点说明：(-)制定民法典是民法国家的传统“由习惯法进到成文法，再进到法典法，先后发生了三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂产生了罗马法大全;第二次是19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典为代表的大批著名的民法典；第三次是从20世纪90年代，产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典等一大批民法

4、典。”现在已经有一百多个国家有民法典，还有一些国家正在制定民法典。可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。法典作为一种成文的作品，它用来对广泛的法律领域里的最根本的原则和基础规范作权威性的陈述。我国在传统法律体系受到冲击、学习和移植外来法律文化的过程中，选择了以法典法为形势的大陆法，这是因为我国有法典传统的原因。当然、中华法系历史上没有民法典，但是却有着大量的刑法典和行政法典。（二）通过民法典的制定，实现民法体系化、系统化法典展示了整个既存的法律体系

5、化的模式。民法典以体系性及由之决定的逻辑性为重要特征。体系是民法典的生命，缺乏体系与逻辑的民法典是不存在的，只能称为民事法律汇编。民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形式的合理性很大程度上就体现在体系的完整性上。故制定民法典的过程，就是对民法体系的具体构建过程。通过对各种预设体系的筛选重构，选择科学的体系，消除、防止整个民法体系价值观念彼此之间的冲突和矛盾，最终体现于民法典。民法典的制定以民法典的体系化实现为前提，民法典的形成必然是对民法体系和系统的选择，肯定特定的民法体系。（三）对理性的传播：保障市场

6、经济发展“每一次重要的民事法律的制定与颂布都是对人格平等观念，尊重个人的人格与自由意识，对权利的保护意识等的弘扬与传播。”民法典本身作为全面反映理性精神的法律形式，制定本身就是对理性的传播。通过民法典的制定和颂行，可促进传统文化向现代文化转型，实现新的社会整合，奠定依法治国的社会基础。由于中国没有民法的传统，连民法这个词也是舶来品，法治文明很难在借助本土资源基础上自发地生长，通过制定民法典，能传播先进民法理念，为社会主义市场经济制度培育人文环境。二、民法典的制定——为时尚早坚持制定一部属于中国人的民法典，

7、既推动我国现实社会的变革，促进我国市场经济发展，又充分弘扬民族精神和文化。在继承、引和创新的基础上，建立在未来理想目标模式上，超越现有民法,使之成为21世纪民法典的里程碑。这样的目标也符合中华民族的感情。我们一直在借鉴和学习，目的是要创造适合自己的模式。然而，完成这样的使命，我们尚不具备相应的能力。本文认为,中国制定民法典尚需积累各方面的力量，还需要蓄势待发，即学界应坚持研究和传播制定法典，同时又不急于求成，等到时机成熟，再为立法机构建言献策，制定一部真正伟大的法典。本文认为法典制定尚需积累各方面力量的主

8、张基于以下认识：(-)制定民法典的理论准备不足对于理论准备的话题，学界一般认为已经具备。就是主张松散式民法典的江平老师在中国政法大学关于民法典的讲座中也毫不迟疑地回答学生提问认为已经具备，但遗憾的是没有看到江老师在这方面的专门说明。当然，包括江老师在内的多数学者有一个简单的说明,即中国改革开放三十多年，我们已经前后制定各种单行的民事法规，包括民法通则在内的这些民事法规已经为我们制定民法典积累了足够的理论储备。本文对这种观点持保