bot高速公路建设与运营中的法律问题之

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1、BOT高速公路建设与运营中的法律问题之二：BOT的合同分析

2、[<<][>>]　　一、引言　　高速公路BOT建设模式为：政府通过招商和项目谈判，选择具有一定实力的投资人作为投资主体，由其发起组建项目公司。政府以特许经营合同的形式授予项目公司一定年限的高速公路收费经营权，允许项目公司通过收取车辆通行费、经营公路的相关服务设施等取得的其他收益作为其投资回报。项目公司则作为独立的"项目法人"，按照政府批准的工程规模和技术标准，具体负责高速公路项目的投资、融资、建设和运营管理。经营期满后，项目公司将高速公路的全部设施无偿交还给政府。　　上述以公路经营

3、权转让的方式进行投资、建设、运营和移交的BOT建设模式实施在我国已渐趋成熟，法律、政策也较完备。除1999年BOT高速公路建设与运营中的法律问题之二：BOT的合同分析

4、[<<][>>]　　一、引言　　高速公路BOT建设模式为：政府通过招商和项目谈判，选择具有一定实力的投资人作为投资主体，由其发起组建项目公司。政府以特许经营合同的形式授予项目公司一定年限的高速公路收费经营权，允许项目公司通过收取车辆通行费、经营公路的相关服务设施等取得的其他收益作为其投资回报。项目公司则作为独立的"项目法人"，按照政府批准的工程规模和技术标准，具体负责高速公路

5、项目的投资、融资、建设和运营管理。经营期满后，项目公司将高速公路的全部设施无偿交还给政府。　　上述以公路经营权转让的方式进行投资、建设、运营和移交的BOT建设模式实施在我国已渐趋成熟，法律、政策也较完备。除1999年10月31日颁布实施的《中华人民共和国公路法》，2004年11月1日生效的《收费公路管理条例》以及个别地方省市制定的《公路特许经营权管理办法》等法律、法规、规定外，行业主管部门出台的关于公路建设、运营的办法、规定也对公路BOT项目运作做了较为详尽规范。包括2000年10月1日生效的《公路建设四项制度实施办法》、《公路建设监督管理

6、办法》等。　　BOT项目中的合同起到了至关重要的作用，因此，下文将着重讨论合同方面的法律问题。　　二、BOT的合同分析　　（1）合同的生效条件　　在法律上，合同的生效是合同执行的几大要素之一，始终是合同制订的重中之重。按照《合同法》的规定，原则上合同签署即生效，当然合同主体可以附加生效的条件和时间。似乎合同生效条件的确定并不复杂，但是在BOT合同中，这一环节却可能会产生纰漏。　　仍以笔者前文所述的安徽某高速公路项目为例，该项目特许权合同约定，合同双方签字后合同即生效。只要该合同主体不存在问题，合同内容是合同主体的真实意思表示，且符合法律、行

7、政法规的规定，我们就应遵守合同当事人对合同生效条件的约定。依此，该合同只要一经签字即生效。这是毫无疑问的。然而，根据我国《公路法》和《收费公路管理条例》的有关规定，收费公路的收费经营权的转让必须事先得到省级人民政府的批准才能实施。该合同在签署时并未获得该批准，而只是约定由安徽省交通厅负责在合同签订之后予以申请，并将政府的批文作为合同附件，这导致该合同已签署生效，但合同却无法立即得到履行，必须等待批文下来才能实施。笔者认为，这种等待所伴随的不确定性对于项目投资者来说是一种非常大的风险。　　其实，法律赋予了当事人对合同生效附加条件和时间的权利，

8、我们完全可以利用这一权利，将特许经营所需的批文、批复、许可、授权等的获得作为合同生效的先决条件，只有先决条件成就了，合同才生效。这对于项目投资者来说才是公平、安全的，对于政府来说也是合理、可接受的。　　（2）单方变更和解除合同的风险　　BOT合同是以实现社会公共利益为目的，政府通过协议的形式确立政府与投资人相互之间权利、义务关系的合同，具有行政合同的特点。根据行政法上的行政合同“公益优先”原则，行政主体为了维护公共利益，可以依据行政优益权变更或者解除行政合同；行政主体有权变更或者解除行政合同；行政主体对行政合同的履行有监督权，在必要时可对行

9、政相对一方采取强制或者制裁措施等。可见，政府在某些特殊情况下，可以根据社会公共利益的需要，单方面变更和解除合同，而无需征得项目公司的同意，但与此同时，政府原因变更或终止合同，政府应对项目公司予以补偿。在《市政公用事业特许经营管理办法》第十三条中就规定，获得特许经营权的企业承担政府公益性指令任务造成经济损失的，政府应当给予相应的补偿。根据《行政许可法》第八条的规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变

10、化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。根据《国务院办公厅关于贯彻落实全面