执行和解协议不履行时当事人的救济途径分析

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1、首届海峡两岸暨香港澳门司法高层论坛论文汇编执行和解协议不履行时当事人的救济途径分析卫彦明张根大黄金龙•一、执行和解的概念及实务中存在的问题和解和调解在大陆司法实践中广泛运用。和解和调解不仅是诉讼阶段的功能，强制执行实践中也大量存在通过和解协议实现债务履行的做法。执行中和解结案的占全部执行结案案件的比例大体是15%—25%左右。执行期间当事人自行和解，无疑是当事人处分自己的程序和实体权利的范畴，毫无疑问有其存在的合理性。但在大陆执行实务中，执行和解不仅仅是执行当事人之间自主协商达成和解协议的问题。基于司法为民和和谐司法的目

2、标、司法政策对调解与和解的普遍倡导，以及因为适应社会公众的要求，大陆法院执行机构始终背负着全面实现判定债权的责任，执行人员需要关注债权实现的结果，而不仅仅是执行过程，故执行人员在执行过程中，主持、协调、引导、劝说、促成执行当事人和解已经与通过动用强制力实现债权的方式并列，成为一种执行的手段和方法。有学者经调查发现，由执行人员促成当事人达成和解的案件占所有执行和解案件的比例为35%—80%，平均值为60%2。两岸四地的法律实务中均存在执行阶段的和解问题，港澳台法律均为执行中的和解留有制度空间，如有关执行措施采取的等待期间

3、（如查封至拍卖的期间）的规定，为可能的和解留有余地，但有关法律中只是提到诉讼程序和破产程序中的和解问题，只有大陆•卫彦明：中国法官协会理事，最高人民法院执行局局长.张根大：中国法官协会会员，最高人民法院执行局副局长.黄金龙：中国法官协会会员，最高人民法院执行局审判长.1此做法与作为第三人介入促成当事人和解的调解的概念，并无二致.故有专家已经明确提出了“执行调解”的概念.参见雷运龙：“试论民事执行调解”，载于最髙人民法院执行局编：《执行工作指导》2009年第1辑，第132页.但对执行人员该项工作通行的说法仍是“促成和解”或

4、“做和解工作”，以显示其与调解之间的微妙差别.2雷运龙：“试论民事执行调解”，载于最高人民法院执行局编：《执行工作指导》2009年第1辑，第133页.该文引用张嘉军：《民事诉讼契约研究》，四川大学博士学位论文，2006年，第268-269页.48现代司法制度下调解之应用民诉法中专门有针对个别执行程序中执行和解的条文1。大陆执行和解协议的概念，实际上超出台湾学理上“执行契约”的范畴。“执行契约是约定强制执行的时间、条件、方法、范围等内容，使当事人受其拘束为目的之契约。……执行契约系专一强制执行之事项为内容，其目的在达成强制

5、执行程序上之一定法律效果，所以与一般民法上之契约，以发生实体法上之法律效果为目的之情形不同”2大陆司法解释规定，执行和解协议是指，在执行中，双方当事人达成的变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式的协议。这里也包含了债权人同意债务人延期支付的情况。实践中达成的执行和解协议，大部分是从执行名义确定的债务如何履行的角度出发进行的约定，只有少量协议指向强制执行应如何进行。故与执行契约的侧重点有所不同。作为一种实务做法，和解的价值在于：和平友好解决纠纷，减少对抗，促进社会和谐；减少通过强制执行造成的

6、费用，即司法资源的浪费，执行程序能够相对快速终结；降低债权人的费用，降低对被执行人利益的损害；对于是否应当豁免执行的一些特殊执行财产和主体法律不明确的情况下，以及被执行人清偿能力不足或者查找被执行人财产困难的情况下，和解是重要的出路，能迅速实现部分债权。但达成执行和解协议后，关于和解协议不履行的争议也大量存在，导致债权既不能按照和解协议得到变通实现，又延误了通过强制执行实现的进程。存在利用和解程序拖延执行，欺骗债权人，借机转移财产，逃避执行；通过在和解协议中虚假设定担保，而又不能实现1台湾强制执行法、香港的法例和法院规则

7、，澳门民事诉讼法执行卷中均没有专门针对强制执行阶段的和解问题做出专门规定.大陆法律和司法解释关于执行和解的条文有：民诉法第二百零七条：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章.一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行.民诉法适用意见266条：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除.和解协议已经履行宪毕的，人民法

8、院不予恢复执行。执行工作若干问题的规定86条：在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体，标的物及其数额、履行期限和履行方式.87条：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理.!陈荣宗：《强制执行法》（新修订版)，三民书局1999年版，第15页.49首届