公司瑕疵设立制度理念比较研究——我国公司瑕疵设立制度批判与理论建构

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1、第"期总第"$1期商业经济与管理!"#"$"%#"$1!##%年"月&’()!*+’,-(./!0..01’!’2/1.234(!##%公司瑕疵设立制度理念比较研究———我国公司瑕疵设立制度批判与理论建构王建文（河海大学法学院，江苏南京!"##$%）摘要：对于存在设立瑕疵的公司，各国大都通过相应补救措施，允许继续保留其法律人格。对此，英美法系采原则承认主义；大陆法系在制度表层，普遍采原则否定主义，但在深层次则包含着尽可能承认的立法精神。在这种差异化的制度安排背后，其实存在着不同法系公司法制度的深层次理念差异。我国《公司法》

2、规定的公司撤销登记制度存在重大缺陷，在登记主管部门及最高人民法院补救性制度安排的基础上，还应基于制度理念的探寻作出新的制度设计。关键词：设立瑕疵；原则承认主义；原则否定主义；理念；进路中图分类号：&’!!(!’"(’"文献标识码：)文章编号："###*!"+,（!##%）#"*##-,*#-所谓公司瑕疵设立，是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。从理论上讲，既然法律明确规定公司设立必须符合特定的条件与程序，公司设立瑕疵自应导致公司设立无效，并

3、自始否认其法律人格的存在。然而，这毕竟只是一种消极的做法，使既已存在的公司法律人格简单地消灭，往往会对第三人、股东及公司员工等利益相关［"］者造成毁灭性的影响，并造成资源的极大浪费、对交易安全与社会经济秩序的严重破坏。这无疑是一个［!］［1］不容忽视的经济与社会问题。因此，对公司设立无效须作严格解释。现代各国立法机关亦大都顺应时［,］代发展的潮流，将各国司法所创设的一系列缓和公司设立无效制度的法律手段上升到制定法的高度，通过相应补救措施，允许存在设立瑕疵的公司继续保留其法律人格，而不简单地使其消灭，从而减少公司设立无效实际

4、发生。这一制度体现了商法之企业维持原则，而就其本质而言，则两大法系不同制度设计又体现了公司资本制度的内在影响。我国新《公司法》及新近制定与修订的相关法规也都体现了承认瑕疵设立公司的法律人格的立法精神，但仍存在明显的缺陷，有待于进一步完善。为此，笔者通过对各国公司瑕疵设立效力制度之理念与运作模式的比较研究，在深入剖析我国公司撤销公司登记制度的制度缺陷的基础上，努力探求其具体适用所应遵循的理念与改革进路。一、英美法系原则承认主义模式之理念分析英国采取的是瑕疵设立原则承认主义。该规范模式又称确定性证书规则，是指公司注册机关所颁发

5、的收稿日期：!##-*#’*#%基金项目：司法部重点项目课题（#,./0"##,）作者简介：王建文（"’%,*），男，安徽望江人，河海大学法学院商法研究所所长，副教授，法学博士。第)期王建文：公司瑕疵设立制度理念比较研究#!设立证书具有推定《公司法》有关注册的所有要求均已得到遵守的确定性证据功能。依此，一旦公司获得设立证书，则即便公司在设立过程中存在违反公司法规定的瑕疵，原则上也不能以此质疑甚至否定公司设立的效力，证明存在设立瑕疵的证据不会被采纳，所有依法注册设立的公司皆为合法公司（作为法律问［!］"#［#］题）。此即公司

6、设立证书的公信力理论。因此，在英国，对于已成立的公司，原则上并不存在是否无效的问题，也不存在被公司债权人等利害关系人申请撤销的问题。但是，该原则也存在判例法上的例外。譬如，代表王室的检察总长有权申请法院撤销存在违反法律或道德目的的公司注册；从事违反法律或公共政策目的的公司应予撤销；对于以不法目的而设立的公司，法院还可依债权人或股东的申请，在确认解散公司［!］"#属于公平合理的前提下，责令解散公司。采取该立法模式还有加拿大、澳大利亚及我国香港地区等国家［$］%$&’%($和地区。只不过，在具体的制度安排上，又各有一些特色。在

7、美国，传统公司法采取的是与英国公司法完全相反的态度：即便公司已经获得设立证书，但若公司在设立过程中存在违反公司法关于设立条件与程序的规定，则公司将被宣告无效，且公司自设立开始时起即［#］不具备法律效力。然而，这种绝对否定既已设立公司的法律人格的立法态度，对交易安全及社会经济秩序构成了严重破坏。譬如，在一些案件中，被告以原告公司在行为时因存在设立瑕疵而缺乏法人格为由进行抗辩；而在另一些以公司为被告的案件中，被告则以其行为时尚未依法成立为由进行抗辩，从而实现推卸［(］责任的目的。因而美国判例法通过“事实原则”、“禁止反言原则”

8、以及“法律上的公司规则”有条件地承认存在设立瑕疵的公司的法律人格，从而使制定法的严苛要求得以适度回避，避免法律适用的不公平，并提高商事交易的可预测性。这些衡平法上为解决瑕疵设立公司的效力问题而创设的制度或法理，如今已由各州制定法所取代。美国《商事公司示范法》及绝大多数州公司法都规定，除非由州政府提出诉讼