我国公司瑕疵设立法律制度建构

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1、河南财经政法大学学报2014年第5期(总第145期)我国公司瑕疵设立法律制度建构汪世虎1蒙瑞华2(1、2．西南政法大学民商法学院，重庆401120)摘要：为了使“公司”组织扬善抑恶、适得其所，生死运行皆符合缔造“公司”的制度宗旨，各国无不对公司一生予以指引或者规制，公司的设立条件及条件违反的救济措施无疑也在法律的视野之中。相较世界发达国家，我国虽从正面较为详备地规定了公司设立条件及程序，但对违反此条件和程序的瑕疵设立却几乎未作任何反面规制。因此，司法机关和工商登记机构面对瑕疵设立纠纷时该如何分工、如何处理，利

2、害关系人该如何救济、通过什么渠道救济，以及责任人应该承担什么责任，如何预判自己的瑕疵设立行为法律后果等等问题，皆因这一重大立法缺失而无从回应。关键词：设立瑕疵；瑕疵设立；公司设立无效；瑕疵公司中图分类号：D923．991文献标识码：A文章编号：2095—3275(2014)05—0037—10公司瑕疵设立指已经获得登记注册的公司，有违反公司设立条件(实体或者程序条件)的情形。公司瑕疵设立制度则是指包括公司瑕疵的界定、瑕疵类型、瑕疵设立登记及公示的效力、设立瑕疵能否补正及如何补正、瑕疵应否宣告无效或者撤销，以及

3、以什么方式、由谁宣告无效或者撤销等等一切关乎公司设立瑕疵问题的制度体系。作为商组织法定原则下的制度产物，不问公司设立条件宽严程度，也不问设立审查是实质审查还是形式审查，瑕疵设立在世界各国均不可幸免。为了使“公司”组织扬善抑恶、适得其所，生死运行皆符合缔造“公司”的制度宗旨，各国无不对公司一生予以指引或者规制。公司的设立条件及条件违反的救济措施无疑也在法律的视野之中。我国虽从正面较为详备地规定了公司设立条件，但对瑕疵设立的反面回应却几近空白。大量瑕疵争议求诉无门，司法与行政职责难分，行政法学界与公司法学界虽均有

4、论述，但视角多在各自的领域内。为此，梳理各国公司瑕疵设立的救济线索，明晰我国现行制度的不足，回答在公司设立条件日渐宽松的今天，我国还有无必要构建瑕疵设立制度；若构建，构建什么样的救济制度：司法与行政该如何分工，司法救济又该选择何种模式(判决无效、判决撤销或者区别并用)，以及公司设立行为瑕疵与普通民事行为瑕疵有无不同等等问题则成为当务之急。基于以上思路，笔者试图对上述问题作一尝试，以期能为这一重大制度空白的构建有所助益，并为纷乱的法律实践提供一定参考。一、公司瑕疵设立的制度价值纵观目前世界立法趋势，尽管公司设立

5、条件日益宽松，但是为保证公司宗旨的“纯洁性”，扬其长，}收稿日期：2014—04—28基金项目：本文系重庆市教育委员会人文社会科学研究资助项目(项目编号：12SKRl6)。作者简介：1．汪世虎(19“一)，男，安徽太湖人，西南政法大学民商法学院教授、博士研究生导师，法学博士；2．蒙瑞华(1979一)，女，四川南充人，西南政法大学民商法学院教师，博士研究生。37万方数据河南财经政法大学学报2014年第5期避其短，各国都从实体及程序方面正面规定了公司的设立条件，实体方面诸如公司的资本条件、股东条件、章程条件及经营

6、目的条件等；程序方面如公司章程的签字、章程签字的见证①、公司名称的字样、资本的募集程序以及申请登记程序等。违反上述正面条件的瑕疵设立行为则相应体现为出资瑕疵、股东瑕疵、章程瑕疵、组织机构瑕疵、设立目的瑕疵及程序瑕疵等。对这些设立瑕疵，大陆法系和英美法系主要国家几乎均从反面规定了救济途径与救济方式。究其原因，构建公司瑕疵设立制度具有如下意义：(一)瑕疵设立制度是商组织法定原则的逻辑延伸为了商事关系的稳定与统一，在促进交易效率的同时保障交易安全，各国多以强行法方式对商主体予以严格规制，包括商主体的存在类型、生死存

7、亡、运行变更及上述内容的公示等等。公司组织如何设立存在、瑕疵设立时公司人格是否依然有效、瑕疵公司登记的公示效力是否因此受影响，以及瑕疵公司可否不经公权力机关宣告公示而直接丧失人格(或者设立无效)等等问题，则是商主体法定原则的逻辑延伸。在法定原则的框架下，我们不可能撇开法律规范，以个体的“意思自治”方式回答上述问题。正是因为如此，法律传统迥异的大陆法系与英美法系，虽路径不同，但却殊途同归地对瑕疵设立予以了法律规制，最终是使瑕疵设立公司需要面对的几乎所有问题有章可循，脉络清晰。那些认为在公司注册资本最低限额日渐放

8、宽(甚至取消)的今天，对设立瑕疵已无必要理会的观点忽略了公司的本质属性要求，会最终沦为公司虚无主义的境地。其后果必然是公司出入市场如人无人之境，股东无节制享受有限责任豁免，利害关系人期待利益漂浮不定甚至利益受损。我们应该纠结的不应是“要不要构建瑕疵设立制度”，而应是“如何认识不同设立瑕疵”以及“构建怎样的瑕疵设立制度”。(二)瑕疵设立制度是保障公司利害关系人的现实需要统一明确地识别公司设立瑕疵、可预