从书面审理到开庭审理：转变问题对策--科云网

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1、.从书面审理到开庭审理：转变、问题及对策自2005年底最高人民法院发布《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》以来，死刑二审审理方式实现了由不开庭审理到部分开庭审理，再到全部开庭审理的重大转变。在死刑案件二审由书面审理到开庭审理的转变过程中，必然会出现一系列的问题，这些问题如不能被认真对待和加以解决，势必会影响审判效果。本文试就此作一肤浅的论述，谈几点具体的对策与建议。一、转变：不仅是审理形式的改变而是第二审定位的回归(一)死刑第二审的功能分析死刑第二审的有关问题，首先要对死刑第二审的目的与功能有正确的认识。笔者认为，在我国刑事诉讼体制中，死刑第二审的功能主要体现

2、在以下几个方面。...1、纠错与救济。死刑二审最主要的目的之一，是对被告人不服一审裁判提供法律上的救济。[1][1]这种救济通过死刑被告人上诉这一诉讼行为所产生的两个法律效果得以体现。一是在提出上诉之后，一审死刑判决不能发生法律效力，需经第二审程序对其效力加以确定。二是案件将移交较高级别的法院进行审理，[2][2]使原审死刑判决有更正的机会。通过中止死刑判决一审效力，和对死刑案件进行第二次审理的法律程序，有助于司法机关发现和纠正死刑判决可能存在的错误。第二审对死刑判决的纠错，体现在实体与程序两个方面。实体纠错的表现为对原判结果的改判以及以实体因素为由的发回重审；程序纠错主要

3、表现为第二审对第一审程序违法的确认，以及因程序违法而发回重审。传统上，我国法律“重实体，轻程序”，对第二审的纠错功能从实体方面认识的多，从程序方面认识的少。马克斯·韦伯认为中国传统的法制为反形式主义的法律，认为中国人寻求的是实际的公道而不是形式法律。[3][3]在司法实践中表现为，关注死刑犯罪事实和死刑判决结果的多，对死刑判决程序关注的少。在现代诉讼观念中，人们不仅关注是否获得正义，而且更为关注如何获得正义。获得个案正义的结果是重要的，通过正当的程序保障所有的案件持续获得正义更重要。程序正义的观念在现代刑事诉讼中的地位正在提升。在“纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会中，以

4、利害关系者的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上获得了前所未有的重要性，这也是我们必须更加注重程序的理由”。[4][4]死刑第二审除了有纠正死刑判决实体错误的功能，更有保障死刑案件依正当程序进行审理，进行程序纠错的功能。...2、确保法律的统一适用。不同法院对类似案件的审理，必然会有不同的结果出现。这与各法院辖区种种社会条件的差异有关。但是，在某种程度上，这可能造成对部分案件审判的不公正。尤其在死刑适用问题上，各个法院的不同标准可能会造成这种不可逆转的严厉刑罚在适用上的不平等。“各地自行制订的区域性的死刑适用内部标准，必然会造成性质相同的案件在不同

5、地区之间死刑适用不平衡”。[5][5]由于第二审法院，主要是各高级法院具有地域和审级上对多个中级法院的统辖性，自然形成对死刑初审法院各自标准的制约，达到一定程度上的本省内的平衡，保障法律在较大范围内的统一适用。同时，高级法院的死刑二审又受到最高法院死刑复核审的制约，承担着执行最高法院各类死刑案件标准的责任，也在某种程度上有利于全国范围内死刑适用的平衡。3、刑事政策引导。一定时期的刑事政策对于死刑案件的判决具有较大的影响，第二审法院在死刑案件的上诉审中，处于贯彻刑事政策的重要环节，引导本辖区内刑事政策的具体落实。这种影响和作用体现在两个方面，一是第二审法院在审理死刑案件时，在

6、刑事政策指导下，就具体案件直接进行裁判。二是通过对一审死刑判决的维持或者撤销，使刑事政策间接引导下级法院的审判。...4、提高死刑案件审判的公信力。死刑案件经由上级法院审判，由不同的法官审理，所得出的审判结果更具有说服力。一方面，第二审案件在事实认定与法律适用上更具准确性；另一方面，第二审由更具权威的高级别法院审判，与第一审法院往往是案件发生地法院相比，受当地司法环境影响小，更为独立与超脱，经过第二审之后的裁判结果更能长期经受检验，其公信力非一审定案可比。(二)死刑第二审的虚化与定位回归在讨论死刑案件第二审的功能之后，还有必要结合最高法院收回死刑案件核准权，分析一下死刑案件

7、第二审的定位。我国刑事案件实行二审终审制，第二审裁判为终审裁判。但死刑案件又有其特殊性，在死刑第二审之外，另有死刑核准这一特殊程序。按照刑事诉讼法的规定，在高级法院维持死刑判决或者复核同意死刑判决之后，必须报最高人民法院核准。在这一程序之中，高级法院并非核准死刑判决的最后环节。但此前，高级法院通过最高法院的授权，实际上行使了本该由最高法院行使的死刑核准权，成为事实上的死刑“终审机关”...。死刑二审程序与复核程序合一，通常会被从死刑复核程序虚置的角度来理解，认为以二审程序代替了复核程序。[6][6]笔者认为，这也可