类型思维_刑法中规范构成要件要素存在的法理根据

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1、法制与社会发展(双月刊)2009年第1期(总第85期)类型思维:刑法中规范构成要件要素存在的法理根据王昭振(大连海事大学法学院,辽宁大连116026)摘　要:理性至上与科学实证主义为刑法中记述性构成要件要素的创建及其普遍化提供了原动力,而同时它们的历史局限性也为规范构成要件要素的产生与存在敞开了大门。法学方法一元论为规范构成要件要素的类型特征与开放结构奠定了认识论基础,而规范构成要件要素的类型结构则是法学方法一元论在刑法中的一种具体体认。对规范构成要件要素具体内涵的把握也必将成为司法实践中的一个重要内容,刑法诠释方法的发达必将成为其发展方向。关键词:规范构成要件要素;法学方法一元

2、论;类型思维中图分类号:DF61文献标识码:A文章编号:100626128(2009)0120142212在刑法中,构成要件要素顾名思义是作为构成要件的具体内容而存在的,是构成要件的下位概念。不论是在德、日刑法三阶层犯罪论体系中,还是在我国犯罪构成四要件模式下,行为、结果、行为对象、主体身份等等都是各具体犯罪构成要件的重要内容,即构成要件要素。一般认为,出于刑法理论研究的需要,我们可以根据不同的标准对构成要件要素进行不同的分类。比如,根据要素的性质不同,可以将构成要件要素区分为违法类型的构成要件要素与作为责任类型的构成要件要素;依据要素的内容不同,可以将其区分为客观的构成要件要素

3、与主观的构成要件要素。除此之外,还可以依据是否需要法官的价值评价与价值补充,将构成要件要素区分为规范的构成要件要素与记述性构成要件要素,只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素是记述性构成要件要素,规范的构成要件要素作为与记述性构成要件要素相对应的概念,表明的是由法官的一种价值评价与价值补充,是需要法官的规范的评价活动、需要法官的补充的价值判断的要素。[1](P330)从我国构成要件要素理论的研究现状来看,规范的构成要件要素在我国刑法中并未受到应有的重视,更不用说细致地探讨其存在的法理根据。对于规范构成要件要素的理论研究来说,其存在根据是一个无法回避的前置性的问题,也

4、是展开规范构成要件要素理论研究的逻辑起点。规范构成要件要素的理论研究不但关乎规范构成要件要素的刑法设立与罪刑法定主义中明确性原则之间关系的处理以及规范构成要件要素认识错误的性质认定,而且结合规范构成要件要素在具体判定上的法官价值评价与价值补充的特点,对其存在的法理根据的探讨可以使我们在梳理与批判传统形式法治的司法解释体制下,怎样实现规范构成要件要素的司法诠释由法律科学主义向法律实践理性、由法律解释学向法律诠释学的转向,从而加强规范构成要件要素司法适用中法官的论证义务与论证技术,对增强规范构成要件要素司法适用的合理性与可接受性具有重要意义。收稿日期:2008-05-29作者简介:王

5、昭振(1978-),男,山东济宁人,大连海事大学法学院讲师,法学博士。142类型思维:刑法中规范构成要件要素存在的法理根据一、规范构成要件要素存在根据的传统解说(一)德、日刑法理论诠释的思路犯罪理论并不仅仅从内部由刑法学所推动,它同样可以受到外部因素即哲学和政治的影响。在法律特别是刑法的变迁中,哲学思潮起着重要作用。[2](P50-56)哲学以及法哲学中的实证主义、新康德主义、存在主义等都对德、日刑法犯罪构成理论特别是规范构成要件要素的认识与构建起到了非常重要的作用。1.实证主义———规范构成要件要素的发现。古典的犯罪概念是从法学实证主义的法学思考方式出发的。对此人们理解一种被严

6、格限制于制定法及其解释的见解,该见解试图解决所有具有概念———体系论点的法问题,而哲学评价、心理学认识和社会事实应当被排除于法解释论之外。[1](P251)实证主义作为一种科学的态度,它反对先验的思维,并力图将其自身限定在经验材料的范围之内。19世纪上半叶自然科学领域取得的巨大成就为实证主义奠定了基础。这方面的成就对人们产生了一种强大的诱惑,即把自然科学所运用的方法应用于社会科学领域。[3](P115)在刑法学领域,贝林-李斯特所建立的犯罪体系就是这种科学方法论的典型运用,在贝林-李斯特所建立的古典犯罪论体系看来,构成要件是犯罪类型,是纯粹记述的要件,是完全不含有价值判断因素的,

7、构成要件该当的判定与违法性的判断是独立进行的,该当构成要件的行为未必就一定是违法的行为,而违法的行为也未必该当构成要件。构成要件中没有规范构成要素存在的余地。M·E·迈耶以贝林格初期的构成要件理论为基础加深了对构成要件本身的认识。虽然他一方面认为构成要件符合性与违法性必须明确区别,但同时认为构成要件符合性是认识违法性最重要的根据,是烟与火的关系,构成要件是违法性的征表。M·E迈耶在构成要件理论方面借由对构成要件与违法关系的开创性认识确立了由法官评价为必要的规范构成要件要素的观点。