反思与重构：制作录音制品的法定许可

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1、反思与重构：制作录音制品的法定许可—兼评《著作权法》（修正草案）第46条张春艳*内容提要：制作录音制品的法定许可并非《著作权法》（修改草案）新规定。为防止垄断发生，平衡各方利益，使公众可以欣赏到多种版本的录音制品，该项法定许可应予保留。为了保障法定许可功能的实现，理应删除“声明著作权保留”规定。“修改草案”第46条设立的“报备”制度并不能起到利益平衡的有效作用，实无保留的必要。著作权延伸集体管理制度宜暂缓引进，因此，“修改草案”第48条应规定，使用他人作品的应向著作权集体管理组织或者著作权人支付使用费。关键词：录音制品；法定许可；著作权法修改草案2012年3月31日，国家版权局在其官方

2、网站公布《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）修改草案（以下简称“草案”），公开向社会征求意见。其中，“草案”第46条关于制作录音制品法定许可的规定瞬间引起音乐界人士、专家学者以及网友们的广泛关注，成为人们激烈争论的焦点问题。有音乐人担心“著作权法草案一旦通过，我们就完了”[1]。著名歌唱家刘欢直言“《著作权法》修改草案若通过是灭顶之灾”。音乐届人士普遍认为“草案”第46条将“变相鼓励盗版、损害原创者利益”、“将导致幕后创作者流失殆尽，被迫都去当歌手，无人卖歌”。还有网友针对“草案”第46条的规定戏称“内地音乐将进入翻唱时代。”[2]“草案”第46条是否会导致音乐人或者网友

3、所担心的情形发生？它的立法本意究竟如何？本文将结合现行《著作权法》的规定以及“草案”的内容对其加以研讨，以期对修订《著作权法》有所裨益。一、现行《著作权法》与“草案”关于“制作录音制品法定许可”规定之比较对于“制作录音制品的法定许可”，现行《著作权法》第39条第3款规定“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”而“草案”第46条规定“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”仔细比较《著作权法》与“草案”

4、的规定，两者既有相同之处，也江苏师范大学副教授，西南政法大学知识产权法博士研究生。*[1]张黎姣：《音乐人：著作权法草案一旦通过，我们就完了》，《中国青年报》，2012年4月10日（9）版。[2]王兴：《我国拟规定使用录音制品可不经著作权人许可》，http：//www.lwnews.net/html/xwzx/gnxw/2012-4/5/2012_04_05_11_30_18_305.html。北大法律信息网www.chinalawinfo.com北大法宝www.pkulaw.cn有不同之处。（一）“草案”与《著作权法》的相同点1．制作录音制品法定许可的前提基础相同无论是“草案”，还是

5、《著作权法》都要求适用制作录音制品法定许可的前提基础是音乐作品已经被合法制作成录音制品。如果一部音乐作品从未被合法制作成录音制品，则不能适用法定许可。依据“草案”或者《著作权法》的规定，当一部音乐作品被合法制作成录音制品之后，其他录音制品制作者才有权以法定许可为由将该音乐作品制作成录音制品。2．在后制作录音制品均无须经著作权人许可但应支付报酬“草案”和《著作权法》中均规定使用他人已经录制为录音制品的音乐作品制作录音制品可以不经著作权人许可，但是应该支付报酬或者使用费。“可以不经著作权人许可，但是应该支付报酬或者使用费”是法定许可最显著的特征。显然，“草案”和《著作权法》均规定了制作录音

6、制品的法定许可。这充分表明，“草案”对制作录音制品适用法定许可并非新规定，现行《著作权法》早已有所规定。3．制作录音制品法定许可的对象相同“草案”和《著作权法》中制作录音制品法定许可的对象均是“音乐作品”，而非“录音制品”。制作录音制品的法定许可是指将他人已经被制作成录音制品的音乐作品重新制作成录音制品，而不是将他人已经制作的录音制品直接进行翻录。因此，在后制作录音制品者如果将他人已经被制作成录音制品的音乐作品重新制作成录音制品，可以不经该音乐作品著作权人的许可，但是应该向该音乐作品著作权人支付使用费。申言之，在后制作录音制品者如果将他人已经被制作成录音制品的音乐作品重新制作成录音制品

7、，既无须经过首次将该音乐作品制作成录音制品者的许可，也无须向首次制作者支付使用费。（二）“草案”与《著作权法》的不同点1．首次录音制品制作的合法性要求不同《著作权法》第39条要求首次制作的录音制品必须是合法录制的，如果不是合法录制的录音制品则不适用法定许可。而“草案”第46条对首次录音制品制作没有合法性要求，似乎意味着即使首次录音制品未经著作权人许可而制作的录音制品，也可以适用法定许可。但是“草案”第46条特别提到，录音制品首次“出版”3个月后