侵权责任法中受害人同意能力

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1、万方数据2010年第2期暨南学报(哲学社会科学版)No．22010JournalofJinanUniversity(PhilosophyandSocialSciences)总第145期SumNo．145侵权责任法中的受害人同意能力黄芬(大连海事大学法学院，辽宁大连116026)[摘要]受害人的同意能力是受害人同意有效的要件之～，包括识别能力和控制能力两个要素。同意能力不同于民事行为能力，民法关于民事行为能力的规定不适用于同意能力。在同意能力的判断上，不适宜以年龄为标准予以类型化。同意能力的有无应当在个案中结合侵害行为的情况

2、，具体考查受害人的识别能力与控制能力来确定。[关键词]同意能力；民事行为能力；受害人同意[中图分类号】D923．3[文献标识码]A[文章编号】1000—5072(2010)02—0096—06一、问题的提出受害人同意又称为受害人允诺(Consent，Ein．willigung)是指受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿¨儿11。例如主治医生A向患者B说明了手术的具体细节及相关风险后，B在手术同意书上签字，表示同意接受手术∞；或者C明知邻居D正在将车驶入自己租用的停车位，不予

3、拒绝。作为一种违法阻却事由，或者侵权责任的抗辩事由，有效的受害人同意可以阻却侵害行为的违法性或者免除侵害人的侵权责任(Volentinonfitinjufia)。如何判断受害人做出的同意是有效的?前述两个例子中，如果B与C均为15周岁的未成年人，他们所做出的同意是否有效?这里首先要考查的是受害人是否具有同意能力。同意能力是对主体理性程度的判断，在具有足够成熟的理性条件下，受害人做出的同意才是有效的。“为了做出一个有约束的同意，一个人必须是完全有意识的，处在一种理性的心灵状态中，知道起作用的语词的意义及其在允诺中的用法等。”

4、旺"34那么，如何确定受害人是否具有同意能力?民法中对于法律行为的有效规定了民事行为能力要件，它也是对主体理性程度的判断，同意能力是否与民事行为能力同一，适用民事行为能力的规范?如果答案是肯定的，则无民事行为能力人及限制民事行为能力人并不能独立做出有效的同意，须由其法定代理人做出同意，上例中，B与C的同意将是无效的(未得法定代理人同意)；如果答案是否定的，那么法律应当如何为同意能力定性?为其设定一个什么样的标准?二、同意能力与民事行为能力的同一抑或分离(一)同意能力与民事行为能力同一的否定同意能力与民事行为能力都是对主体理

5、性程度的判断，将两者链接起来思考亦是自然的事情，但其实在早期，这种链接具有更坚实的基础：藉由受害人同意的法律性质导出。关于受害人同意的法律性质，有法律行为(意思表示)说、事实行为说、准法律行为说等不同观点。早期德国法上通说认为，受害人同意乃法律行为(意思表示)，同意的法律效力是受害人所欲追求的【收稿日期]2009—12—25[作者简介]黄芬(1卯9一)，女，湖北鄂州人。大连海事大学法学院讲师，法学博士，主要从事民商法研究。[基金项目]教育部人文社会科学研究青年项目<侵权责任法中的受害人同意问题研究>(批准号：09YJC82

6、0013)。①根据国外通说的观点，即使以治疗为目的，A的行为仍符合侵害B的身体权的构成，因而同时被推定具有违法性。万方数据第32卷第2期暨南学报(哲学社会科学版)·97·法律效果使然。如Zitelmanns主张，受害人同意效力的发生，必须从一个积极的法律原则中去探寻。而法律行为制度提供了这样一个介质：法律行为制度的本质就是允许每个人在法律限度内，按照其意愿形成他追求的法律关系，包括受害入允许他人侵犯自己的权益；受害人同意的法律效力的源泉可以从法律行为制度中去获得。据此，Zitelmanns主张有关法律行为或意思表示的规定均

7、适用于受害人同意，同意须满足法律行为的有效要件才能有效：相应地，同意能力也就转换为民事行为能力，适用关于民事行为能力的规定p伪。他的观点与逻辑被德国帝国法院及早期的德国联邦最高法院接受，如1907年判决的一个案件∞：在没有得到原告父母的同意之下，医生为原告，一个18周岁的孩子(依据当时《德国民法典》的规定仍为未成年人)，实施了一项眼部手术，由于手术失败，原告失去了一只眼睛。法院认为，受害人同意属于法律行为，应当适用《德国民法典》第107条(关于民事行为能力)的规定，因而原告的同意是无效的。然法律行为说的观点逐渐遭到了否定：

8、同意是受害人内心意思地对外呈现，亦即包含有内心的意思与外部的表示，并且其特别强调受害人内心真意的表示，此点与意思表示相通；但另一方面，受害人同意并不以发生一定私法上的法律效果为目的，乃系针对侵害特定法益的事实行为而为同意的表示；尽管同意的表示在作为受害人同意的法律效力的连接点上具有重要意义，但就其缺乏法