建设工程合同的法律实务运用

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1、建设工程合同的法律实务运用根据《合同法》和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权的批复》）和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《适用法律问题解释》）而撰写本文。一、建设工程合同的概念和内容与其特征1、建设工程合同的概念。根据《合同法》第269条规定，建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同。具有以下法律特征：（1）承包人必须具备一定的资格和条件。（2）建设工程合同的标的是基本建设工程。（3）国家对建

2、设工程合同要进行一定的监督和管理。（4）建设工程合同为要式合同，必须采用书面形式。2、施工合同主要条款。根据《合同法》第275条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。3、勘察、设计合同主要内容。根据《合同法》第274条规定，勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。特别提醒：根据《合同法》

3、第273条规定，国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。二、建设工程合同的总包与分包根据《合同法》第271条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包

4、人不得将其承包的全部建筑工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。特别提醒：在承揽合同中，承揽人将工作交由第三人完成的，第三人并不向定做人直接负责，而是由承揽人就第三人工作成果向定做人负责。但是在建设工程合同中，承包人将部分工作部分工作交由第三人完成的，承包人与第三人的工作成果向发包人承担连带责任。三、建筑工程的承包人的优先受偿权根据《合同法》第286

5、条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定实际规定了建筑工程的承包人的优先受偿权。同时，根据《优先受偿权的批复》第1条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是，对于优先受偿权也有所限制，主要是：1、不得对抗买受人。根据《优先受偿权的批复》第2条规定，消费者交付购买

6、商品房的全部价款或者大部分价款后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。2、不包括发包人违约造成的损失。根据《优先受偿权的批复》第3条规定，建筑工程价款包括为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。3、行使期限为6个月。根据《优先受偿权的批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。四、如何认定建设工程合同无效与合同解除后的处理1、合同无效。根据《合同法》第52条第（5）项

7、“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。同时，根据《适用法律问题的解释》第1条规定，具有下列情形之一的，应当认定建设工程合同无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。但是，根据《适用法律问题的解释》第5条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。2、合同无效，但竣工验收合格的处理。根据《适用

8、法律问题的解释》第2条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3、合同无效，竣工验收不合格的处理。根据《适用法律问题的解释》第3条规定，建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合同的，按照以下情形分别处理：（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承