江苏警官学院学报

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1、第23卷第6期江苏警官学院学报Vol.23No.62008年11月JOURNALOFJIANGSUPOLICEOFFICERCOLLEGENov.2008·法学理论研究·当然解释个案适用的批判性反思——从夫妻间见死不救案件谈起张瑞孺摘要：对于夫妻之间见死不救的案例，有人认为既然《婚姻法》规定了夫妻双方有相互扶助的义务，那么从当然解释的角度出发，夫妻之间肯定也应该有相互救助的义务，所以构成不作为犯罪；也有人提出，虽然刑法不作为犯罪的构成要件规定不作为的要件之一就是“其他法律规定的义务”，但是这个“其他法律”是否可以直接适用到《刑法》中，存不存

2、在不作为犯罪是一个需要商榷的问题。真正意义上的当然解释，应是在结果未知的情况下作出的能体现其作用价值和意义的解释，而不是对公众舆论、道德、法律工具主义等因素的妥协。关键词：夫妻见死不救当然解释不作为犯罪刑法中图分类号：D911.05文献标志码：B文章编号：1672-1020(2008)06-0069-07一、案例与问题宋某夫妻平日经常吵架，妻子常以死相逼，但都没真正实行过。某日，宋某夫妇两人在街上大吵起来，边吵边走，路经一条河边。妻子说：“日子这样过下去也没什么意思，不如死了算了。”丈夫宋某也在气头上，便说：“要死就去，与我何干？”说罢自己

3、继续向前走。妻子听后，真的往河里跳了下去。随后，周围群众大喊有人跳河了。丈夫听见后，并没有回头，而是依旧向前走，妻子溺死。此案中，丈夫的行为是否构成犯罪？如是，应构成何种犯罪？①这样的案例，由于缺乏法律的明文规定，实际的司法运行过程中很难碰到，相对于一般的简单案件，这样的案件法官无明确法可依，无确定据可循，在司法实践中一般将其定性为疑难案件。②对于疑难案件的解答一直有扰人的困境。正如该案，有人认为：“本案缺少犯罪构成要件。首先，在客观方面行为人没有实施故意剥夺他人生命即杀人的行为，在主观方面也缺少故意这一要件。因此收稿日期：2008-08-

4、17作者简介：张瑞孺（1985-），男，南京人，汉族，南京大学法学院2007级法理学专业硕士研究生，南京，210093。①http://www.xingbian.cn/forum/pforum/viewtopic.php?p=3367中国刑辩网bbs。②在西方法学界，最先谈到简易案件和疑难案件区分的是哈特教授。哈特认为，语言和规则存在“空缺结构”，立法者在起草法规时不可能预见到所有将来可能出现的情况。所以在某些范围内，语言和规则的适用具有不确定性，而这种不确定性产生的地方，就是疑难案件的温床。转引自王宏选：《疑难案件及其法律发现》，载陈金钊

5、、谢晖主编：《法律方法》第５卷，山东人民出版社2006年版，第314页。-69-不构成犯罪。”也有人认为：“这是属于不作为犯罪，不救助一方应该为间接故意犯罪。”而这样的争论在社会科学的领域仿佛是一个没有终点的旅行，你可以一直走下去，你也可以觉得筋疲力尽而在沿途休息，但是你却很难达到旅行的终点，因为这样的旅行虽然存在一个叫做“终点”的目的地，但是使这个旅行意义得到彰显的是沿途的风景。而对于追求一种终局性判断的司法运行来说，这样的理论是一种灰色的悲观主义，所以他们在实际的问题操作中，不断地进行着法律发现的征程，他们所追求的不是那种极端准确性，而

6、是一种相对可接受的合理性。当然，要在司法实践中给这样一个令人困扰的问题作出合理解答并不是一件容易的事情，首先，我们必须了解一下该疑难案件的问题到底是出现在了哪个方面。根据德国著名学者卡尔·拉伦茨的观点，疑难案件大致可以分为三种类型：一是事实不清的，很难获知到底发生了什么、事情的真相如何；二是法律规范的意思没法把握；三是案件找不到得以适用的法律规范。用这三个标准对照，可以发现这个案件的难处就在于找不到明确的法律规范来适用。其次，既然找到了该案件的结症所在，我们就可以开始对问题进行进一步的分析，运用各种法律发现的方法寻找可以适用到该案的法律法规

7、。而该案在刑法上是以一种不作为的犯罪形态出现的，其关键在于丈夫宋某是否有法律上的“作为义务”；有这样义务的理由是什么，是依据哪一部法典或者哪一个法条；如果没有义务，那么义务的理由又是什么。根据刑法“法无明文规定不为罪”的原则，如果找不到明确的法条以适用，那么案件中的宋某就是无罪的，并不需要其他理由再来论证无罪的原因。所以，下面我们对宋某是否有法律上的“作为义务”进行分析。依据刑法上不作为犯罪的基本理论。不作为，就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为的构成一般是：（1）行为人负有法律规定的义务；（2）行

8、为人有能力能够履行义务；（3）行为人没有履行义务。其核心是行为人没有履行应该履行的义务。不作为的表现形式既可以是身体的静止不动，也可以是行为人的积极举动。不作为的行为性一直是学者