比较法理论初探

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1、[摘要]比较法作为一门新兴的法学学科，从其诞生到现在，发展的时间不长。但是就是在这不长的时间内，比较法的一些概念、原理及方法已经渗透到法学研究的各个领域，发挥着独特的作用，成为各个部门法研究的一种方法。在当今国际交往日渐频繁的世界中，一国的法律制度不可能只在其特定的领域内发挥影响，尤其对那些法律理念、法律技术发达的国家来讲，他们制定的法律必将迈出国门，影响全人类。正是带着这种消除敌意的对进步的信仰，一百多年前的比较法国际会议在巴黎召开，给比较法学科带来了很好的认识和鼓励。人的理性决定了人的行为，法律是调整

2、人的行为的规范，因此作为人类的精神财富，法律也将必然反映人类的理性。但是基于各民族的政治、道德、宗教或社会特征的差异，各民族的法律制度又存在不同的特征。透过这种表面上的差异去寻找法律背后隐藏着的反映人类共同理性的东西，成为比较法学者追逐的目标。正是在这条坎坷的道路上，先贤们前赴后继，使比较法这门学科日趋成熟。我们所要做的就是吸收前人的成果，继续探索下去。[关键词]比较法法律观念在研究比较法之前，我们必须先了解什么是比较法。茨威格特/克茨教授是这么给比较法下定义的：比较法是指一方面以法律为其对象、另一方面以

3、比较为其内容的一种思维活动。《比较法总论》[德]茨威格特/克茨著潘汉典高鸿钧贺卫方等译贵州人民出版社第3页现在世界各国普遍都有自己国家的法律，如果都拿来做相互比较，那种繁重的工作量穷其学者一生也是难以完成的，再考虑到一国法律体系内又有各种不同的法律制度，对每一个国家的法律都进行比较我想是既不科学也可能是徒劳无益的。因此“法系论”是比较法学者无可回避的一个问题，比较的逻辑前提必然是不同事物之间的比较，如果是同一类事物比较，那么就显得毫无意义。比较法研究的前提必然是先考察世界各国法律，将其中某些具有共性的法律

4、归为一类并找出其中的代表，然后再对这些具有代表性的法律进行比较，我想这样就能起到事半功倍的效果。正如大木雅夫提到的那样“将这多如牛毛的法律拿到法律剧场去演出，正是比较法的基础性工作。《东西方的法观念比较》[日]大木雅夫著华夏战宪斌译北京大学出版社第2页”但是，法律分类的标准是什么？何种因素能够决定这种分类标准？为什么一国的法律制度能归结到这类中去，各个学者都会有不同的标准，因此很难形成一种统一的观点，尤其在当前比较法这门学科的时间不长《比较法总论》[德]茨威格特/克茨著潘汉典高鸿钧贺卫方等译贵州人民出版社

5、第4页，不像罗马法那样经过了几百年的发展演变，期间注释法学派更是做出了卓越的贡献，因此对于我们研究对象，研究领域内的一些基础性概念、原理还尚未形成一种统一的认识。可喜的是茨威格特/克茨教授提出了“法律的样式”这一概念，其认为比较法研究必须致力于掌握这些“法律样式”，并根据那些决定样式之因素，即样式构成因素，进行法系的分类，并将各个法律秩序分派给这个体系。《比较法总论》[德]茨威格特/克茨著潘汉典高鸿钧贺卫方等译贵州人民出版社第130页那么问题接着就来了，什么是样式构成因素，这些因素之间的差异是偶然的、细微

6、的差异还是“重要的”或“本质的”差异？显然两位教授认为是后者。《比较法总论》[德]茨威格特/克茨著潘汉典高鸿钧贺卫方等译贵州人民出版社第131页正是那些显著的本质的差异决定了法律样式，成为划分不同国家法系的标准。对这种样式的寻找因不同的学者而具有不同的标准，如茨威格特/克茨教授以历史发展、法学思想、法律制度、法源及意识形态等为标准，而康斯坦丁内斯库的标准则注重法与国家的观念和作用、经济结构及市民基本权等《比较法的概念》[日]大木雅夫著范愉译选自《比较法学读本》高鸿钧赖骏楠鲁楠马剑银编上海交通大学出版社第9

7、页。尽管如此，这些复数要素并不一定具有同等价值，在这一点上，大木雅夫教授也许更比较赞同康斯坦丁内斯库的观点，即认为“只有法的观念及法的作用才是第一位的，最重要的标准。《东西方的法观念比较》[日]大木雅夫著华夏战宪斌译北京大学出版社第3页”法观念决定其他样式构成要素，而且只有阐明法观念的不同才是我们比较法学者的基本课题。在这里，我们就以东西方的法观念为视角进行一个初步的比较。法观念的不同具体表现在那些方面呢？大木雅夫教授列举了勒内•达维的三种观点《东西方的法观念比较》[日]大木雅夫著华夏战宪斌译北京大学出版

8、社第4页：第一，法本身是一种理想还是弥补性手段？即，是赞美法的功能，将法治视为理想呢，还是认为只有社会的和谐才是理想，为了实现这一理想，和睦地调停要比依法审判更为妥当，从而使法居后或蔑视法呢？第二，法师规范的体系还是救济手段的总和？即，是把法视为理想的规范体系、应该发挥正确的理想社会建设蓝图作用呢，还是将法视为单纯处理纠纷的救济手段的总和，和为达到此救济目的的强制手段的总和呢？第三，法是各种规范的集合体还是解决纠纷的方法？即，