外观设计专利保护范围的判断(专利知识讲座198)韩晓春

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1、专利知识系列讲座韩晓春198、外观设计专利保护范围的判断外观设计专利保护范围的判断，规定在专利法第59条第2款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。外观设计保护的客体和发明、实用新型保护的客体是完全不同的。发明和实用新型保护的客体，是抽象的技术方案。而外观设计保护的客体，是产品具有美感的外观设计方案。技术方案和产品的外观设计方案有质的不同，尽管我国及有的国家将外观设计称为“专利权”，但外观设计专利权应当说在本质上更为接近于版权，或者说是一种工业版权。因此

2、，外观设计的保护范围的判断，有自身的特点，在表述上也与发明与实用新型不同，不能将发明与实用新型保护的规则，套用在外观设计上。笔者认为，对外观设计保护范围的判断，应当把握如下几点：1、保护范围限于相同种类或相似种类的产品专利法59条所述的“产品的外观设计”，在判断侵权时，其中的“产品”是否有限制？比如，获得外观设计专利权的产品是汽车，而某玩具厂家抄袭该汽车的外观设计，制造玩具汽车的行为是否侵权？如果对59条的“产品”不作限制，则该行为构成外观设计侵权。如果进行限制，如根据最高法院在2009年发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，

3、其中第8条规定对“产品”进行了限制，即限于“与外观设计专利产品相同或者相近种类产品”，最高法院的司法解释显然是正确的。理由是，外观设计专利侵权的判断不能等同于外观设计专利的授权标准。根据修改后的外观设计的授权条件，不仅包括新颖性，而且还包括创造性。上述例子，如果该玩具厂家用抄袭来的设计申请玩具外观设计专利权，根据修改后的专利法，将被驳回或者无效。但在判断侵权时，不能将授权新增的“转用且有启示”，或者“组合且有启示”的标准引入侵权判断，否则将造成侵权判断上的混乱和不合理。但是，如何理解最高法院所述的相同种类和相似种类呢？是否等同于国际外观设计分类表中

4、的相同或相似类别呢？答案是不能等同，最高法院在第9条中是这样解释的：“应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素”。即不限于国际外观设计分类表，原因是国际外观设计分类并未穷尽所有产品，笔者认为该标准是正确的，也是和专利审查指南的规定相一致的（注）。按审查指南的规定，在判断产品类别时，也是参考国际外观设计分类，“应当以产品的用途是否相同为准”，“相同种类产品是指用途完全相同的产品。例如机械表和电子表尽管内部结构不同，但是它们的用

5、途是相同的，所以属于相同种类的产品”。“相近种类的产品是指用途相近的产品。例如，玩具和小摆设的用途是相近的，两者属于相近种类的产品”，“当产品具有多种用途时，如果其中部分用途相同，而其他用途不同，则二者应属于相近种类的产品。如带MP3的手表与手表都具有计时的用途，二者属于相近种类的产品”。但上述汽车和玩具汽车，其用途是大不同的，汽车是运载工具，而玩具不可能有该用途，因此汽车和玩具汽车既不属于相同种类的产品，也不属于相似种类的产品。尽管玩具汽车厂的行为也属于侵犯工业产权的行为，但不属于侵犯外观设计专利权，汽车厂可以依据反不正当竞争法，要求玩具汽车厂停

6、止不正当竞争的行为，但不能依据专利法要求其停止生产。2、侵权标准是与专利外观设计相同或相近似第三次修改专利法，为了重新划界新颖性和创造性，引入了“实质相同”这一概念，容易使人在判断外观设计专利侵权时，也产生是否使用这一概念或标准的疑问。笔者认为，在进行外观设计侵权判断时，不能使用“实质相同”这一概念或者标准。原因是“实质相同”根据审查指南的规定，已经有它特定的含义了。对此，笔者已经在《外观设计专利的创造性标准》一讲中详述了。即“实质相同”的外延要窄于修改专利法以前规定的“相近似”的外延，因此，如果以“相同”和“实质相同”作为侵权判断的标准，将会弱化

7、或缩小外观设计的保护范围。因此，笔者赞同最高法院的司法解释，应当以侵权产品的外观设计是否与专利产品外观设计“相同”和“相近似”为标准来判断。对于“相同”的理解，均不会有争议，问题是对“相近似”或“相似”、“近似”这一概念的理解。笔者认为，侵权判断中的“相近似”，应当与授权判断中的“相近似”外延相同。尽管第三次修改专利法，在审查指南中取消了“相近似”的表述，但并不影响我们仍然引述该概念。按审查指南的划界，“相同”+“实质相同”=现有设计，即专利法23条第1款所述的“现有设计”，相当于新颖性标准。法23条第2款中所述的“授予专利权的外观设计与现有设计或

8、者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”，即无创造性=“与现有设计无明显区别”+“组合且有启示”+“转用且有启示”。而