客观处罚条件_松原芳博

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1、河南省政法管理干部学院学报2010年第1期(总第118期)客观的处罚条件12松原芳博著王昭武译(1.日本早稻田大学大学院法务研究科,日本东京1698050;2.苏州大学王健法学院,江苏苏州215006)摘要:日本通说承认客观的处罚条件这一概念,认为其属于无关犯罪成立与否的情况。但是,这切断了犯罪与刑罚要件及其效果之间的联系,有违“犯罪是可罚的行为”这一定义。而且,这种将犯罪从刑罚考量中割离出去的做法,有导致犯罪论的形骸化之虞。事实上,作为发生可罚性程度之危险的介入情况,客观的处罚条件理应还原至作为可罚的违法类型的构成要件要素。应该认为,行为人的行为与客观的处罚条件之间的相互

2、联动,由此而导致了法律所应防止的可罚性违法事态的发生。基于这种理解,在行为当时,必须存在将来发生客观的处罚条件的可能性、行为与客观的处罚条件之间的相互联动提高了危险性、对将来发生客观的处罚条件具有预见性。据此,偶然责任得以排除,从而担保了责任主义。关键词:客观的处罚条件;犯罪论体系;结果无价值;行为无价值;责任主义;可罚的违法性中图分类号:D93文献标识码:A文章编号:1008-6951(2010)01-0015-063一、问题之所在公务员”(刑法第197条第2项②)、破产诈骗罪中的日本刑法通说承认,某些情况虽属于实体刑法“开始破产程序的决定的确定”(破产法第265上的刑罚

3、要件,但并不隶属于“犯罪”概念,并称之条③)④,等等⑤。在通说看来,将要成为公务员的个为客观的处罚条件①。例如,事前受贿罪中的“就任3收稿日期:2009-10-30作者简介:松原芳博(1960—),男,日本早稻田大学法务研究科教授,日本早稻田大学法学博士,研究方向为刑法学。译者简介:王昭武(1968—),男,湖北监利人,苏州大学王健法学院副教授,日本同志社大学法学博士,研究方向为刑法学。①关于客观的处罚条件,包括学说史在内,主要有以下文献:佐伯千仞:“客观的处罚条件”,载佐伯千仞:《刑法中的违法性理论》,1974年版,第149页以下;齐藤诚二:“客观处罚条件之备忘录(一)”

4、,载《成蹊法学》第1号(1969年),第135页以下;堀内捷三:“责任主义与客观的处罚条件”,载《团藤重光博士古稀祝贺论文集·第2卷》,1984年版,第141页以下;曾根威彦:“‘处罚条件’的不法构成机能”,载曾根威彦:《刑事违法论研究》,1998年版,第39页以下;北野通世:“客观的处罚条件论(一)(二)(三)(四)(五)(六)(七·完)”,载《山形大学纪要(社会科学)》,第24卷第1号(1993年)第23页以下、第25卷第1号(1994年)第29页以下、第25卷第2号(1995年)第107页以下、第26卷第1号(1995年)第1页以下、第26卷第2号(1996年)第79

5、页以下、第27卷第1号(1996年)第1页以下、第27卷第2号(1997年)第41页以下;北野通世:“客观的处罚条件”,载西田典之、山口厚、佐伯仁志编:《刑法的争点[第3版]》,2000年版,第32页以下;浅田和茂:“客观的处罚条件”,载西田典之、山口厚、佐伯仁志编:《新·法律学的争点系列刑法的争点》,2007年版,第30页以下;松原芳博:《犯罪概念与可罚性———论客观的处罚条件与一身专属处罚阻却事由》,1997年版,第15页以下;松原芳博:“客观的处罚条件的走向———与盖斯纳的‘客观的处罚条件与责任主义的调和可能性’相接———”,载《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集第2卷》,2

6、000年版,第99页以下;松原芳博:“破产犯罪的不法构造与成立要件———以实行行为与破产宣告确定之间的‘事实上的牵连关系’为中心”,载《樱井孝一先生古稀祝贺破产法学的轨迹与展望》,2001年版,第483页以下;松原芳博:“构成要件与客观的处罚条件”,载《现代刑事法》第66号(2004年),第46页以下。②日本《刑法》第197条第2款规定了事前受贿罪:“将要成为公务员者,就其将要担任的职务,接受请托,收受、要求或者约定贿赂的,在其就任公务员之时,处5年以下惩役。”———译者注。③日本《破产法》第265条第1款规定了欺诈破产罪:“不论开始破产程序之前后,出于有害于债权人之目的,

7、实施了符合下列情形之一的行为的,在针对债务人(针对继承财产的破产,是指继承财产;针对信托财产的破产,是指信托财产。下款同。)的开始破产程序的决定被确定之时,处十年以下惩役或1000万日元以下罚金,或者并科。知情并成为第4项所示行为的相对方的,在开始破产程序的决定被确定之时,处同等刑罚。(一)隐匿或者损坏债务人的财产(针对继承财产的破产,是指属于继承财产的财产;针对信托财产的破产,是指属于信托财产的财产。本条下同。)的行为;(二)伪装债务人的财产的转让或者债务的负担的行为;(三)改变债务人的财产的现状,减损其价格的行