立法论的思考与司法论的思考_刑法方法论之一

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1、PEOPLE'SPROCURATORIAL法学专论SEMIMONTHLY编者按：“工欲善其事，必先利其器”。在法学领域，科学的研究方法对于推动学科的建设，提升法学理论研究水平，作用不可小觑。刑法学的学科建设和研究水平的提升与其他学科一样，也需要科学方法的助推和保障。近年来，刑法学方法论逐渐受到专家学者的重视，并进行了一系列相当深入的探讨。在此，本刊“法学专论”栏目分三期连续刊发北京大学教授、博士生导师陈兴良关于刑法方法论的文章，以期对读者有所裨益。立法论的思考与司法论的思考———刑法方法论之一│陈兴良*[2]德国学者韦伯在《以学术为志业》一文中，

2、对法学解释学与基础刑法学的区别。而且，我国台湾学者黄作了以下描述：荣坚教授把自己的刑法体系书称为《基础刑法学》，而根据法学思想的原则，人们制定了精确的法典，这恰恰是一部刑法解释学的著作。它部分地受到逻辑力量的限制，部分地受到传统中既我认为，刑法解释学与基础刑法学的区别，主要定法律规范的限制，当某些合法的规则和某些解释方在于思维方法上的差异，即刑法解释学采用司法论思法被认为有约束性时，法律思考就出现了。是否应当考方法，即根据法律的思考，而基础刑法学则采用立有法，以及人们是否应当恰当建立这些法律规范———法论思考方法，即关于法律的思考。上述区分，究其

3、根这些问题是法学回答不了的。它只能声称：如果人们源来自于休谟及康德的当为与自为、应然与实然、价希望有这种结果，根据我们的法律思想规范，这种规值与事实的二元区分论。根据休谟的观点，“是”与“不[1]范是达到这一目的的合适手段。是”是一种事实判断，是一个存在论的问题；而“应当”韦伯的上述论断，提出了一个基本的法学思维方与“不应当”是一种价值判断，是一个价值论的问题，法论问题：关于法律的思维与根据法律的思维。这个两者应当严格加以区分。即，从“是”与“不是”的关系问题，对于法学的学术研究具有重大意义。在刑法中中不能推论出“应当”与“不应当”的关系。康德接

4、受了也是如此。因此，我们首先讨论刑法方法论之一———休谟的这一思想，从中引申出事实科学与规范科学的立法论的思考与司法论的思考。区分：事实科学探讨的是自然法则，而规范科学探讨立法论的思考是指关于法律的思考,而司法论的的是道德法则。自然法则是一个“是”与“不是”的问思考是指根据法律的思考。在上述两种思维过程中，题，服从于实然律；道德法则是一个“应当”与“不应法律所处的地位是不同的：在立法论中，法律是思考当”的问题，服从于应然律。可以说，立法论的思考是的客体；而在司法论中，法律是思考的根据。当然，韦一个“应当”与“不应当”的问题，而司法论的思考是一伯所

5、说的法学，是指司法论，即法教义学。因为韦伯说个“是”与“不是”的问题。前者是对法的正当性与合理哪些是否应当有法，以及人们是否应当恰当遵守这些性的评判，而后者则是以法律为逻辑起点的推理。应法律规范等问题，法学是回答不了的。这些问题都是该说，这两种思考方法的规则是不同的，但我们往往关于法律的思考，属于法哲学的范畴，是对法的形而混淆，即使是受过专业训练的法律工作者，对于这两上的思考。者都会混为一谈，更何况社会公众。例如，贵州习水嫖在刑法学中，可以分为立法论与司法论，而司法宿幼女案：2007年10月至2008年6月，被告人袁荣论也称为解释论。以此为标准，

6、可以将刑法学分为立会（女，无业）指使、教唆未成年人刘某某、袁某某采取法的刑法学与司法的刑法学，前者是广义上的刑法威胁手段，先后强行将3名幼女、7名少女多次带到学，后者是狭义上的刑法学。日本大谷实教授十分形袁荣会家中，由袁荣会联系被告人冯支洋等7人嫖象地把刑法解释学称为临床医学，而基础刑法学则是宿。对于该案，检察机关以嫖宿幼女罪对冯支洋等人基础医学。当然，大谷实教授并没有进一步指出刑法起诉，在媒体上披露以后，引起轩然大波，许多网民认*北京大学法学院教授、博士生导师。62009·第21期法学专论PEOPLE'SPROCURATORIALSEMIMON

7、THLY为对冯支洋等人不应当定嫖宿幼女罪，而应当定强奸常引用某一理论观点作为证据。在理论与法条之间的罪，因为强奸罪重于嫖宿幼女罪。甚至个别律师也主灵活跳跃，完全是一种为我所用的态度。问题在于：在张定强奸罪。该案几经波折，于2009年7月24日作刑法解释学的语境中，法律永远是正确的，需要通过出了终审判决，认定被告人冯支洋等人构成嫖宿幼女理论去阐述法条。而在刑法法理学的语境中，法理是罪。在判决之后，我就该判决撰写了一篇2000余字的优先的，是法条存在的根据，因而可以评判法条。如果短文从法理角度进行了阐述，意在疏导民意。我是从这两种语境错位，则只能使刑

8、法法理学与刑法解释学[3]立法论与司法论相区别的角度切入的，因为社会公众两败俱伤。并不关注法律是怎么规定的，而只是用自己朴素的感法教义学