建筑领域“挂靠”的认定及最高院的司法解释

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1、建筑领域“挂靠”的认定及最高院的司法解释   拖欠工程款，在建筑领导是极为普遍的事实，因纠纷产生诉讼，当事人主体较为复杂，可能涉及到发包人、非法转包人、转承包人；违法分包人、分承包人；资质出借人、资质借用人及农民工等，法律关系也较为复杂，其中比较普遍存在的是“挂靠”现象，权利人如何更经济地实现自己的权利，需要准确认定“挂靠”及司法解释的有关规定。以便找准“切入点”，确定“原告”、“被告”双方，以求省时、省力和避免浪费司法资源。    建筑领域的挂靠行为虽然被明令禁止，但法律法规的规定仍然不是很规范，对挂靠的概念、法律范畴、权

2、利义务关系、法律程序等均无详细的系统规定，导致实践中很多挂靠问题出现后无法及时、正确的予以解决。本文试图从建筑领域存在的挂靠现象和部分地方法规、司法解释等的简单规定，来分析挂靠的概念及实践中具体问题的法律适用、相关主体间的权利义务关系、诉讼程序的设置等问题，以帮助我们在实践中对挂靠法律行为有更深的认识。   一、不可否认的挂靠事实   我们知道，建筑领域的挂靠现象虽有法律、法规、规章的明令禁止，但挂靠现象仍层出不群，甚至有愈演愈烈之象。挂靠行为使得建设领域的大量工程成为关系工程、腐败工程。建筑市场似乎已进入了这样一种不健康的

3、发展轨道。一方面，许多经过合法注册的建筑企业承接不到工程项目；另一方面，那些连什么资质等级都没有的企业或个人，却可以凭着与招标单位的特殊关系而能经常参与投标并承接工程，这种现象已经严重地破坏了正常的市场竞争规则。实际上，挂靠已使得建设领域内的围标、串标、陪标等违法行为屡屡发生，挂靠现象也使得建设领域内公开、公平、公正的招投标制度遭到严重质疑与挑战。在挂靠泛滥的工程招投标活动中，表面上是由众多实力雄厚的一级企业在参与竞争，而实质上却是包工头之间凭借人际关系的恶斗。在这样的招投标活动中，所谓的企业资质、鲁班奖（国优）工程、省优工

4、程、样板工程等一切荣誉证书已显得无足轻重。在建设领域中，许多工程挂靠现象的存在，业内人士早已心知肚明，心照不宣了。另外，根据某法院的调查，建筑工程承包合同纠纷案件中，有70％的案件存在挂靠建筑企业的问题，这也从另一方面说明了挂靠现象的普遍性及挂靠纠纷发生的高频率。   二、工程挂靠的概念、特点、法律规定及情形   1、工程挂靠的概念   对挂靠这一词，我们国家至今没有法律上明确的规定，但它仍应该是一个法律术语，并在司法解释和一些地方规章中使用。所谓“企业挂靠经营”，是指允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外从事经营活动的行

5、为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠人；相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。之所以出现这种企业经营方式，主要在于双方各有所需，挂靠人可以利用被挂靠企业的信誉、信用或经营资格谋求更多的订约机会；作为出借企业名义的对价，被挂靠人往往会从挂靠人的经营活动中取得一定利益，或是收取固定的管理费用，或是按照一定的比例提取利润。推及到工程挂靠的概念，“工程挂靠”主要是指不具备承接某项工程资质要求的单位或个人，以某个具备资质条件的企业名义去承接施工任务（并向该资质施工企业交纳相应“管理费”）的行为。出借公司名义的建

6、筑施工企业为被挂靠人，没有相应资质的单位或个人为挂靠人。   2、工程挂靠的特征因我国法律对挂靠没有明确的规定，故要了解工程挂靠，就必须从其表现出的客观事实来分析其法律特征，该特征主要表现在以下方面：   （1）挂靠人没有建设活动资质或资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接了工程，其主体资格存在缺陷。资质是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一，它不仅代表建筑企业承接工程的级别，也代表该企业承担民事责任的能力。因此法律明令禁止无资质或资质不够的民事主体承接建筑工程，于是，这部分民事主体在利益的趋使之下，通过采用利

7、用他人名义承接工程的方式来规避法律，达到谋利的目的。   （2）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级，其主体资格合法，但缺乏承揽该工程项目的实际能力。因此形成了挂靠人与被挂靠人之间的“需求”，双方为谋取各自的利益而共同规避法律、违反法律法规的禁止性规定。   （3）挂靠人须向被挂靠人上交一定数额的费用。上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。而有资质的这些建筑企业并没有象双方约定的条款一样履行任何所谓管理义务，它所做的只是配合对方承接工程，而不承担任何工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。 

8、  （4）挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动。这种外化的表象特征容易使人误认为挂靠双方的法律关系是内部的承包关系或是委托代理关系且在审判实务中法院经常会作出这样的认定。   （5）挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力。司法实践中挂靠方多为自然人