2霍菲尔德的权利分析理论

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1、第二章霍菲尔德的权利分析理论第一节权利分析：霍菲尔德之前的分析法学一、权利：法律概念的核心18世纪以来，以“遵循先例”为基木原则的英美普通法经过数百年的发展,彖珊瑚的生长一般，逐步形成了浩如烟海的判例，但整个法律体系却因缺乏精确的法律概念和系统的逻辑结构而显得杂乱无章，晦涩难懂，许多法学家认识到普通法的这一状况对资本主义发展的深刻阻碍，开始了对普通法的梳理工作，其中贡献最为卓著的是分析法学流派。从边沁以来的分析法学不仅着力于法律本体论一一主权国家的研究，同时，也着力于法律基木概念特別是权利概念的研究，因为在分析法学家看來，法律的基本概念是法律体系的构成耍素，否则，就无法构建

2、出一个完整的法律体系。

3、那么，什么是法律的基本概念？奥斯丁认为，有六个基木概念是法律屮的必要因素，即义务、权利、自由、伤害、惩罚、赔偿等。几年以后，大陆法系的一些学者认识到奥斯丁的著作所指示的法学研究方向Z重要性，并开始研究奥斯丁的分析法学思想，其中z—就是匈牙利的法学家Somlo,他在《法学基础》(JuristischeGrundlehre)—书屮将奥斯丁的六个主要概念归纳为四个，即权利、义务、主权、国家，他认为，这四个概念是法律秩序在逻辑上的预设因素，所谓的“逻辑上的预设因素”，颇似康德所谓的分析范畴，意即任何完整的法律秩序在逻辑上都必然包含这些因素，就象时间和空间概念

4、是人类的认知的“预设因素”(先验范畴)一样。十九世纪，大陆法系同英美法系一样，法学家对于法律概念的逻辑分析Z研究也十分活跃，甚至有取代法哲学研究的倾向，因为他们认为对法律概念的分析不仅是法学教育的需求，同时也是法律适用的需求。在分析法学家所研究的这些法律概念屮，权利概念一直是主角。“权利”是一个在法学文献中出现频率最高的词语，同样，也是一个被滥用程度最高的词语,英国分析法学家霍兰德曾对此抱怨不迭，不过，同时，他也幸灾乐祸地说到：“权利一词在德国、法国、意大利招来的麻烦就更多，因为，在这些国家，权利与法也纠缠不清，因为这两个概念都用同一个词。”英国《牛津法律大词典》“权利”条

5、口的撰写者也无奈地写到：“权利，这是一个受到相当不友好对待和被过度使用的词。”所以，对权利概念的逻辑分析一直是分析法学的核心工作。分析法学以边沁为先锋，历经奥斯丁、霍兰德、萨尔蒙德、凯尔森、格雷、霍菲尔德等几代大师的努力，逐步形成了一个完整的关于法律权利概念的分析方法和体系。二、权利的类型分析史：概述奥斯丁,《法学讲义》,Campbell(1885),第1072页分析法学对权利的分析主要是对权利的形式类型的分析，木文所要阐述的霍菲尔德的权利分析思想就是权利的形式类型分析的集大成者，他所提出的权利的四种形式类型在逻辑上囊括了权利所有可能的形式类型，但是，他的工作也是建立在边沁

6、以及其他分析法学家的工作基础上的最终成果。现代分析法学的创始人边沁对权利类型的分析2哈特对边沁的评价至高，他说「在权利概念的分析方面，英语国家的大多数法律学牛都是从霍菲尔德的论文《司法推理屮应用的基木法律概念》开始入门的。但是，边沁的思想比霍菲尔德乃至所有的其他法学家更具有启发性,尽管，很不幸，边沁的学说散见在他的浩瀚著述Z中，而不易阅读。在许多问题上，边沁的研究都比霍菲尔德领先，甚至有一些问题，边沁触及到了，而霍菲尔德却没有。梅因也高度评价边沁的权利分析思想。他认为，权利的概念，无论法律的或道德的，在古希腊的哲学著作中都未曾出现，当然，在柏拉图和亚里斯多德的著作中就根本没

7、有和我们的权利概念相对应的词，即使在一些法律十分发达的时代的法学家，包括罗马法吋代，都没有对法律权利得出一个精确的概念，而这个概念对于现在的我们则是十分基本的，关于法律权利的清晰概念是显然属于现代世界的。毫无疑问，是边沁第一次给予法律权利一个清晰一致的含义，并且提出了一个十分重要的方法论的问题。仃关边沁的权利分析思想主要参考H.L.A.Hart：BenthamonLegalRights,inRightsandTheirFoundations,editedwithintroductionsbyJulesL・Coleman,GarlandPublishing,Inc1994'M

8、aine:EarlyLawandCustom(1891),p390弗里德曼也认为，为美国法律界所广泛接受的现代分析法学是以霍菲尔德的理论为基础的，它致力于使法律基本概念清晰化的工作，但是，有关power和right>duties和immunities>privileges和liberties等概念的差异,边沁早就发现ToM.Friedmann,BenthamandModemLegalThoii^ht^JeremyBenthamandtheLaw:ASymposium,editedbybehalfofTheFacul