土地承包经营权流转刍议

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1、土地承包经营权流转刍议农村土地承包经营权是广大农民群众自发的进行制度创新的产物。以1978年安徽省风阳县小岗村包产到户为契机，经济体制改革掀开历史序幕。吋至今日，“三农”重新成为社会的焦点，农村建设正处于历史的转折点。党的I•六届五小全会通过的《屮共屮央关于制定国民经济和社会发展第个五年规划的建议》，明确了今后五年我国经济社会发展的奋斗目标和行动纲领，提出了建设社会主义新农村的重大历史任务。然而，社会主义新农村建设不仅仅意味着城市“反哺”农村,如果仅将其限制在器物层面，单纯依赖资金投入和项目建设，则未免舍本逐末。新农村建设的核

2、心是制度建设。土地承包经营权制度虽然在维护农民自主经营、激发农民积极性方面发挥了重耍作用,但囿于历史的局限，随着市场经济的发展其固有缺陷逐渐暴露出来，特别是在承包经营权转让问题上在实践中纠纷不断。该问题在理论上一直存在争议。这涉及到土地承包经营权的性质、土地承包经营权背后的集体与农民关系的定位和社会主义新农村的思路等问题。一、土地承包经营权流转之争土地承包经营权，是指由农业生产经营者对国家所有或集体所有的土地从事农业生产活动，依法享有的占有、使用和收益的权利。《民法通则》第80第2款规定：“公民、集休依法对集休所有的或者国家所

3、有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”《土地管理法》第12条规定“集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护”。我国现行法虽已规定“土地承包经营权受法律保护”，但并没有明确规定土地承包经营权的法律性质。关丁土地承包经营权的性质，在法学理论上一宜存在物权说和债权说之争。长期以來，土地承包经营权的性质模糊不清，

4、导致其转让存在不合理的障碍。基于土地承包经营权的特殊性，承包人取得的权利都是短期性的，承包人也不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。［1］另外，受让人原则上也被限定在本村范围内，具有一定程度的封闭性。1994年12月《关于稳定完善土地承包关系的意见》中规定，土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包转包、转让、互换、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽，但依然还规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三

5、分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡（镇）人民政府的同意。”因此，依照我国现行法，农村土地承包经营权的流转是受限制的。笔者认为，土地承包经营权应当属丁用益物权。物权木质上是一种具有对世性的排他支配权,故物权的处分一般情况下无须他人意思的介入。例如传统民法上的永佃权，通说认为权利人得自由处分。例如日木民法典第272条规定：“永佃权人可以将其权利让与他人，或于其权利存续期间,为耕作或者畜牧而出租土地。但是，以设定行为加以禁止时，不在此限。”我国台湾地区民法第843条规定：“永佃权人得将其权利让与他人。”立法理由谓：“

6、谨按永佃权为财产权之一种，故永仙权人丁永仙权存续期间内，在其耕作或牧畜之土地上，有任意处分之权能，且此种权利无专属性，亦得让与他人。”王泽鉴先生认为，此项规定不仅在于促进土地使用的“效率”，并使永佃权人得不必永久受拘朿于土地。木条乃强行规定，不得以特约排除Z。［2］承包经营权限制说的理由主要有三：一是土地保障说。在中国，土地不仅仅是生产资料，而且具有社会保障功能，农民的生老病死主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转，农民离开了土地，社会又不能对农民提供保障，这将会使农民丧失基本的生活保障。［3］二是防止兼并说。在中国这样一个

7、拥自十多亿农业人口的农业大国，如果允许农地使用权的转让，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题。［4］三是保护耕地说。农村土地承包经营权的流转，将导致大量农用地转化为商业开发用地，不利于国计民生和我国口给口足的粮食安全战略。笔者认为，这三种理由都似是而非，很难经得起推敲。1•土地保障说Z否定社会保障不能单纯依赖土地承包经营权。社会保障系统的建立和完善说到底属于国家的责任,而不是公民个人的责任，更不能通过剥夺和限制公民的权利而实现所谓“保障”。并且，随着国家对“三农”问题的重视和社会保障网的健全，农民正逐渐享

8、受社会保障的权利。而土地承包经营权的流转不会降低土地的财产价值。根据“经济人”的假定，经济活动中的任何人都具有完全的理性,他们总是能够依据实现自身利益最大化的原则对其所面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。［5］每个人都是自己利益的最佳判断者和维护者。农民作为一个