法理学第六章法的要素

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1、第六章法的要素庞德：律令（规则、原则、概念、标准）、技术、理想哈特：规则模式奥斯丁：命令模式德沃金：规则、政策、原则模式第一节法的要素释义法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。法的要素是西方法理学中的“传统问题”。法的三要素法律概念法律原则法律规则第二节法律概念什么是法律概念？法律概念和法律规则、法律原则的关系？法律规则和法律原则构筑法律的“围墙”，法律概念则具有奠定“柱石”的作用。法律规则和法律原则都包含了法律概念。法律概念来源于日常生活，又不同于日常生活中的概念。“定金”等同于“订金”吗?民间概念是松散的，不明确的，而法律概念是严格的，明确的。酒楼接婚宴后歇业装

2、修新人获赔双倍定金2021/7/21第二编法的本体6法律概念的分类依概念涉及的内容，法律概念有：涉人概念（公民、法人、法官）、涉事概念（故意、过失、代理、受贿）、涉物概念（标的、证券、国有财产）。按概念的确定性程度不同，法律概念有：确定性概念（有明确的法定含义，如定金、盗窃）不确定性概念（没有法定明确含义，如公序良俗）。一个新的法律概念有时为不确定法律概念，经立法规定或法律解释后可以转化成确定性法律概念。美国宪法第一修正案保护的“表达自由”是否包括了“焚烧国旗”？第三节法律规则什么是社会规则？什么是法律规则？法律规则是构成法律的主要因素。比较法律规则和个别性命令“在高速公路

3、上时速不得超过110公里”“某甲因在高速公路上超速行驶被罚款100元”法律规则具有可重复适用性和普遍适用性。“在高速公路上时速不得超过110公里”“男22周岁女20周岁才能结婚”与法律原则相比，法律规则更为具体。微观的指导性可操作性强确定性程度高法律规则的确定性是相对的。讨论：“早6点至晚6点本街道禁止通车”“车”的概念外延如何确定？“未经同意不得以赢利为目的使用他人肖像。”法律规则的分类从法律规则的内容上看，分为：授权性规则义务性规则权义复合规则义务性规则权义复合规则授权性规则授权性规则什么是授权性规则？p71举例：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提

4、出批评和建议的权利。”“公民有宗教信仰的自由。”“公民享有肖像权。”授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由。“可以”、“有权利”、“有……自由”对于权利主体来说不具有强制性；但对相对义务人则暗含强制性。义务性规则什么是义务性规则？p71举例：命令性规则规定作为义务：如“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。”禁止性规则规定不作为义务：如婚姻法“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”义务性规则具有强制性、必要性和不利性。作为义务：“应当”、“应该”、“必须”不作为义务：“不得”、“禁止”、“严禁”权义复合性规则什么是权义复合性规

5、则？权义复合性原则大多是有关国家机关组织和活动的规则。又称职权性规则。举例：宪法规定“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；……”法律授予权力的规则通常是权义复合规则。想一想，为什么？权力、权利、职责、职权权力的运用，无须另外的“保护”。权利的运用，需要另外的“保护”。“无救济则无权利。”“权力”一词可以和“职责”搭配使用。我们可以这样说：“税务机关有权征税，而且，代表国家征税，是税务机关的职责。”“权利”不可以和“职责”搭配使用。我们不可以这样说：“我有权利参加选举，参加选举也是我的职责。”“职权”意味着“有权做什么”，也意味着“必须做什

6、么”。职权包含了责任的意思。因此职权性规则是权力和责任结合的规则。事例：张某在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救，民警要求张某给“保护费”，张某没有答应，于是民警拒绝给予保护，导致张某被打成残疾。事后张某向法院提起行政诉讼，状告派出所民警行政不作为。法院审理案件之后认为由于公安机关不履行法定行政职责，致使张某的合法权益遭受损害，应当承担赔偿责任。法律规则的其他分类从形式特征上看规范性规则标准性规则从规则的功能上看调整性规则构成性规则从强制性程度上看强行性规则指导性规则从法律规则到法律原则法律规则是比较具体的，以下是民法通则中的一些具体规则：因产品质量不合格造

7、成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。（地面施工）饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；从以上规则可以概括出一个基本内容：尽管造成他人损害的一方没有“故