民法的突出特点

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1、Civillaw-lja@163.comCupl2008民法的核心：权利本位民法的含义“民法”一词从西方而来，日本翻译后被中国借用。最初来自于古代罗马法的传统，罗马法是属人法律，分为市民法和万民法，强调所调整对象的属性。中世纪时，教会法大全和市民法大全是两个重要系统，还没有区分公法和私法。直到1804年法国民法典的制定才产生了接近现代意义的民法，打破了身份的限制没有确定定义民法的调整对象平等法律主体人身权和财产权民法的私法属性私法和公法的区分（2000年以前古罗马就有了这种区分）（1）公法不可为个人行为所修改，私法可以为

2、个人行为所修改，多是任意性规定。（2）公法的参与者是隶属关系，私法的参与者是平等关系（3）公法维护公共利益，私法维护私人利益（4）如果有一方运用公共权力参与法律关系则是公法关系，两个公共权力形象为公法关系，两个私法平等主体参与的是私法关系区分的意义形式民法和实质民法民商分立和民商合一（历史传统问题）表面上：在民法典之外是否还设商法典实质上：是否区分平等主体是否有商人特别属性，进不进行身份区分，或是否区分民事行为中是否有商事行为民商分立：法国，德国民商合一：（先有分立，再有合一）1907年瑞士民法典没有债务法内容，但在18

3、81年的债务法典中就包括了商法内容，和归民法典，所以是民商合一。意大利1865年制定了民法典和商法典，但随着1942年民商合一的民法典的出台而废除。我国民国时期就此问题论证后，选择了民商合一。我国形式上并没有民商分立，但从实质特征来考虑，就不一定了。特例：仓储合同，借贷关系，买方对商品质量检验并主张权利的时间限制总体上是民商合一，因为商事特别法都将放入民法典。商法立法一般不进行主体的强势或弱势的区分，除非商事特别法，如消费者权益保护法。现在考虑的不再是是否区分是否为商人，而是找出相对弱势的一方，给与保护民法的渊源“罪刑法

4、定”的“法”指的是狭义的法，即全国人大和常委会指定的法。法官不得以法无规定为由拒绝审判解决以何为依据即法律渊源问题1.制定法（在中国最被重视）（1）宪法宪法中规定了一些关于公民权利的内容。但这种规定是为了对抗公民权利受到国家公权力的侵犯，而民法中对公民权利的保护是为了对抗平等主体的侵犯。（2）法律一系列单行法律。（3）行政法规#行政机构制定的，授权立法#主要规范行政管理问题（4）地方性法规（5）行政规章（6）地方性法律规章2.司法解释最高人民法院的司法解释按照某一部法律意见式，按照某一个主题，以个案批复意见的解释解释和法

5、律本身违背时，理论上不应有效，但事实上往往倾向于解释。3.习惯法实践中依照，且为人们所确信4.判例最直接甚至最重要的的渊源。两个影响中国判例发展的因素：完善的司法解释；审判体制和西方不同（西方一般可以有三审，小案件可以到最高法院，一二审是法律和事实都审，三审是法律审，层次高的法院判例有权威。中国很少能到最高法院，学理性强的案件很难到最高法院）5.学理民法简史1.欧洲大陆的民法简史（1）古代罗马法公元6世纪尤士丁宁罗马法起源公元10，11世纪罗马法复兴运动（1）法国1804年《拿破仑民法典》结构：民商分立精神：冲破封建主义

6、，提倡自由博爱确立了所有权神圣，契约自由，过失责任三大原则（2）德国《德国民法典》1896年制定1900年生效首创总则编体例，五编制。日本，韩国，台湾地区都用这种结构民商分立（3）瑞士1912民商合一（4）意大利两个版本1865年第一版全面借鉴拿破仑民法典1942年第二版法德模式综合，法西斯治下，但是没有受太多政治的影响放弃总则编制，民商分立（5）荷兰正在推出新的民法典，体现21世纪的特点2.中国民法的简史中国古代没有民法从清末开始起草大清民律1911年完成草案，但遭遇辛亥革命1926年北洋政府完成民法起草，也没有应用1

7、930年《中华民国民法》是第一部完整的真正的中国民法1949年中华人民共和国成立，废除国民党法律50年代初立了一些民法类法律3.制定民法典的尝试50年代初民法典草案，因大跃进搁置62年左右又开始民法典起草，64年基本完成，因文革搁浅1982年左右有一次起草，但是社会转型时期条件不成熟，1986年妥协为民法通则，采取单行立法方式现在主要成熟单行法，民法典还在酝酿中民法的基本原则背景：没有确定界定意义：（1）彰显法律精神，法律文化（2）规范立法行为本身（3）弥补法律漏洞,但是必须穷尽具体规范（禁止向一般条款逃逸）1.意思自治

8、原则最基本，由民法私法属性决定的。国家权力不应该过多地干涉个人行为。婚姻自由2.平等原则2.私权神圣原则《民法通则》第5条：公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。民法的权利法属性民法的核心问题是权利的保护与救济（同质救济）自然权利与“权利法定主义”简介“一般人格权”主要表现：人格权神圣；所有权神