建筑施工企业挂靠式经营剖析

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1、建筑施工企业挂靠式经营剖析摘要：建筑施工企业中大量存在挂靠者以被挂靠者的名义从事工程施工承包，被挂靠者向其收取一定数额的挂靠管理费用和代缴一定数额的营业税金的经营行为。挂靠者一般都是个人或个体建筑工程队，他们不具备国家建设部规定的施工企业资质等级，而被挂靠者则是具有相当规模和技术资质等级的建筑施工企业。关键词：建筑施工企业；挂靠式经营中图分类号:TU-9文献标识码：A文章编号:1001-828X(2012)11-00-02一、挂靠式经营构成要件1.承包工程是以承包人名义承接的。2•承包工程是以实际施工人负责施工的，这是挂靠区别于转包的特征。3.承包人与实际施工人之

2、间既无劳动关系又无资产关系，这是挂靠区别于内部承包、集团承包的特征。二、挂靠式经营的形式1.不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织以从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽建设工程，被挂靠企业为其提供方便，收取一定管理费；1.没有资质的施工企业或资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程的；2.不具有工程总承包资格的建筑企业以有工程总承包资格的建筑企业的名义承揽建设工程的；3.资质等级低的建筑施工企业和资质等级高的建筑施工企业以联营的名义联合承包建设工程，并按资质等级高的建筑企业的业务许可范围承揽建设工程的。三、挂靠式经营的法律后果1•挂靠人与承包人

3、签订的挂靠合同无效，承包人与发包人签订的工程施工合同也无效。挂靠人可以和承包人为共同诉讼人，起诉或应诉。最高院《民诉法意见》第43条规定:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”但是，承包人不愿起诉的，挂靠人可以单独提起诉讼，不必将承包人列为共同原告。1.承包人与挂靠人对工程质量向发包人承担连带责任。《建筑法》第66条规定，“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”1.承包人还要

4、承担巨额罚款等行政责任。《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。”《建设工程质量管理条例》第61条规定：“对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款”。四、挂靠式经营的性质界定1.挂靠式经营是挂靠者与被挂靠者之间处于建筑施工承包利益关系所发生的民事活动。2•建筑施工工程承包后，挂靠者并不是该项目工程施工合同的合法法人，对业主来说承担全部合同责任的是被挂靠者。3•在通常情况下，挂靠式经营是由于挂靠者不具有最低限

5、度的经营主体资格才发生的。因而在法律上属于一种民事关系，挂靠者与被挂靠者之间订立的所谓“挂靠协议”或“分包协议”等，是不具备法律效应的。2.挂靠者挂靠的目的在于通过被挂靠者取得在经营主体资格上的合法身份，实现其控制工程款的使用、建筑材料采购和雇佣劳动力等重要经营事项。而被挂靠者一般只负责与业主订立合同，办理工程进度款结算以及一些业务性交涉工作。这就决定了挂靠者必须依赖被挂靠者才能完成建筑施工工程承包活动。五、挂靠式经营引发的问题分析在建筑施工市场向市场经济转轨阶段，由于市场主体竞争行为不规范，建筑施工行业推行项目法施工管理试点等原因，挂靠式经营在我区建筑施工企业也

6、不同程度的存在着。这种表现为民事关系的挂靠式经营，偏离了法律和市场规则的约束，不可避免的成为引发经济或民事纠纷的因素，其后果是严重的。由于挂靠式经营的寄生性，因此不可避免的引发出一系列严重问题：1.对挂靠者来说，其资质等级标准名不副实。1989年6月国家建设部发布了《施工企业资质管理规定》，与此同时,还就20个不同类型施工企业资质等级标准进行修订并予以发布。其中对一、二、三、四级企业及集体施工企业、农村个体建工队的资质条件作出明确规定，并明确了相应级别可承揽的工程和取费类别。1998年3月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》将建筑施工企业的从业资格用法律形式固定下

7、来，这些法律法规，其目的都在于加强建筑施工企业的资质管理，保障企业依法承包和经营工程建设任务，维护建筑施工市场的管理秩序。但挂靠式经营使得一些个人或个体建工队轻而易举地得到了资质等级很高的国营施工企业的牌子和相应等级类别的取费标准，从而严重的扰乱了建筑施工市场的管理秩序。2•挂靠者不设账建账，不依法纳税，严重损害了国家利益。根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，凡是从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人应自领取营业执照之日起按照税务部门的规定设置账簿，根据合法、有效凭证记账、核算、履行纳税义务。但挂靠者一般无健全的会计机构,因此，不可能进行合法有效的核算，除了由

8、被挂靠者代