银行最高抵押法律风险防范_民商法论文

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1、银行最高抵押法律风险防范［摘要］:最高额抵押作为一项特殊的担保制度，以抵押财产对一定期间内连续发牛的、不特左债权设泄抵押，该制度避免了抵押权连续设左而导致的繁琐和成本，相对于-般抵押來说，具有方便、简单、快捷的优点，有助于强化交易关系，巩固银企关系，符合现代社会交易发展的需要。所以，最高额抵押在银行实务屮应用普遍。但由于法律对最高额抵押规定的相对粗略，实务屮极易产生法律纠纷，因此，有必要针对银行实务屮最高额抵押法律风险点进行分析、研究，以有效防范和化解银行在最高额抵押业务小的法律风险。［关键词］:最高额抵押法律风险分析

2、与防范一、最高额抵押的概念及适用范围最高额抵押⑴是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发住当事人约定的实现抵押权⑵的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。它适用于抵押人以机器设备等动产⑶或房地产等不动产⑷作为抵押物，在最高债权限额内，为抵押权人与债务人i定期I'可内连续发生的不特定债权提供抵押担保的业务。最高额抵押不适用于以原材料、产品等动产作为质物和以法律、行政法规规定可以出质的财产权利作为质物的最高额担保，因为它们分别是动产和

3、权利的质权⑸范畴。属于动产（权利）质押⑹。二、最高额抵押法律风险点分析及防范（一）被担保的主债权及最高余额1、明确对被担保的主债权特征和范围。主要包括担保的最高债权余额、业务发生期间、业务品种等要索。同时依据《物权法⑺》第203条第2款之规定，通过双方协议一•致，应将本合同签订前己存在的债权纳入本合同担保债权的范畴。所指债权既包括实际形成的债权,亦包括或有债权。因此抵押权设立前银金双方已有既存债权，且在一•定期间内双方还将连续发生新的债权的，则可以选择最高额抵押合同作为担保合同。需注意的是，如抵押权设立前银企双方虽已有

4、既存债权，但不可能再牛新债权的，则因债权己经特定化而不能使用最高抵押作为担保合同，应签订普通抵押合同。2、约定被担保的主债权最高余额。担保的债权最高余额，是抵押人承担担保责任的最高限额，抵押人对超出该额度的债权不承担担保责任。业务发生期间，每一个时点数上的债权（含或有债权⑻）的余额均不应超过担保的债权最高余额。因此，在确沱债权最高余额时应根据抵押人的资信及财务状况，将本金、利息、罚息、复利，以防范因按本金填写而导致债权发生额控制不当，造成抵押人对实际债权余额超过最高限额部分不承担担保责任的风险。约定债权最高余额，应注意

5、以下四个问题：第-，签订前应合理确定债权最高余额。一是债权最高余额应高于本金额度，并预留一定的空间；二是债权最高余额应与合同担保范围所体现出的额度相当；三是外币业务应考虑汇率风险因素；四是实现抵押权的费用在抵押物拍卖或变卖所得的价款中直接扣除。第二，签订后应动态监测债权最高余额。一是在发生任何•笔新业务前，应测算已担保债权余额与约定的最高债权余额Z间的差额，确保不会因新债权发生而导致实际债权余额超过合同约定的最高债权余额;二是应密切关注己签订主合同项下利息、罚息、复利等债权数额增加对债权余额的影响，及时依据主合同⑼和最

6、高额抵押担保合同主张债权。第三，外币业务折算。一是在发生任何一笔新业务前，应按业务发生当口的外币卖出价折算拟发生的业务和己形成的债权；二是在动态监测债权最高余额时，应按监测口的外币卖岀价折算债权的最高余额。笫四，根据《物权法》第206条债权确定的规定,最高额抵押担保合同中必须将债务人或抵押人被宣告破产、彼撤销作为债权确定事由么一,此后发牛.的债权将不被纳入最高额抵押担保的债权范围。因此，银行在发牛每笔新业务前,应注意收集债务人、抵押人的信息，以免出现法定事由，导致债权无法被纳入担保范围而脱保。3、授高额抵押担保合同中必

7、须明确关键要素。酋先，明确业务发生期间。业务发生期间系依据《物权法》笫206条而约定的债权确定期间，所约定的期间应严格按照相关规定，综合所担保的业务种类、债务人的资信状况、抵押人资信状况和抵押物状况等多方面因素,在风险可控的前提下合理、明确确定。鉴于实践中主合同签订口和债务形成口存在间隔期,实际办理业务时，确保债权形成口应不超出最高额担保合同约定的发生期。其次，确定业务种类。根据授信审批内容据实填列业务种类，不能错填、漏填。担保项下发生单笔业务时,应严格限定在最高额抵押担保合同确定担保的业务品种内，以免因发牛单笔业务的

8、品种未在担保之列而产牛脱保的风险。最高额抵押担保合同签订后，如需要为己签订最高额抵押担保合同中未约定的业务种类捉供担保的，应另行签订补充协议。（二）抵押人承诺根据《物权法》及《担保法司法解释》的相关规定，抵押物被查封、扣押或者抵押人被宣告破产、被撤销的，最高额抵押扌口保的债权将依法确定，此后发生的债权将不被纳入最高额抵押担保的债权