私力救济研究的学术重述

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1、私力救济研究的学术重述禁止私力救济原则就法学理论而言，可追溯至法律实证主义。法律实证主义相信“法律就是法律”，认为实定法即国家制订的法律规范才是法，把法律和正义视为主权者的命令，不论内容如何社会皆须遵守，注重法律与道德的分离，强调法律规则本身的权威，轻视社会和民间H治，因而对待私力救济考虑的是如何控制的问题。法律实证主义在西方国家比较长期地占据了法学思想的主流，代表人物有奥斯丁、凯尔森、哈特等。法律实证主义观念存在于苏联，并在革命背景和意识形态的影响下逐渐变型，发展为马克思主义法学，强调国家对法律和权力的绝对垄断，社会和民间被排斥到无足轻重的边缘，这种思潮传到我国并占据绝对主导地位。194

2、9年新中国成立后废除I口法,代Z以新的共产党政权的纲领、法律、命令、条例、决议和政策，一切与旧政权有关的制度、机构、人员、观念、理论均遭强烈批判和系统改造。国家对法律的垄断在我国还有政治传统(如等级森严的官僚制)、法律传统(如因袭大陆法传统，更强调法律与国家权力的联系)等多方面的影响。纳粹徳国的暴行被堂而皇之地披上法律盛装，将法律实证主义的缺陷推向极致，对它的批判开始受到重视，并岀现了哈特与富勒的世纪之争。新自然法学、法社会学、法人类学、法经济学等流派对私力救济的态度有所改变。国家对待私力救济的态度也与意识形态相关。长期以来古典自由主义者基木上认为法律的作用是有限的，反对法律中心主义，推崇

3、个人口治。有限政府的观念口然引伸出国家权力的有限性，国家不应过分垄断纠纷解决等社会事务。部分自由主义者主张“最小国家”，政府作用仅限于消极地保护个人权利，扮演所谓“守夜人”的角色。他们相信，无需法律的秩序不但存在，而且运作良好。就我所掌握的资料而言，国内外很少有关于私力救济的专门研究，更谈不上理论论争和对话。最早以Self-help为题的著作，是英国维多利亚吋代道德家塞缪尔?斯迈尔斯(SamuelSmiles,1859)o法学界对私力救济普遍持轻视态度，有些文献轻描淡写地提及这一概念。国外直接以私力救济为研究对象的也少见，日木学者明石三郎(1978)著有《口力救济的研究》一书，但该书及其他

4、法学领域内有限的研究多属传统的规范研究，以书本上的法为小心，难以清楚地认识基本上屈于法外的私力救济。在英美法中，“直至今天仍没有把私力救济作为一个统一的主题加以探讨，虽然有迹象表明这种情况正在改变。”（Taylor,1998:841-907;又如Brandonetal.,1984:845;Rubin,1997：11,36-41）具体到部门法领域，主流研究长期以來以口卫行为（止当防卫和紧急避险）等传统的法学问题为重心。民法学界对自助行为有所论及，在研究禁止权利滥用原则时对私力救济有附带的议论;刑法学界对自救行为偶有关注，但更强调对非法搜查、拘禁、恐吓、胁迫、窃取、骗取、抢夺、劫取、毁损等犯罪

5、的刑事制裁而打击私力救济；宪法和政治学对自卫和自决权有些探讨;国际法学对私力救济、报复、武力使用和战争法，国际经济法学对国际贸易屮的报复有所讨论;在诉讼法领域，私力救济通常被视为纠纷解决史中一个遥远的阶段而点到为止，并遭到了强烈批判；民事诉讼法领域有关和解、调解、非诉讼纠纷解决机制（如范愉，2000：572-599）的研究较多，但几乎没有人把这些与私力救济联系起来;就刑事诉讼法而言，刑讯逼供涉及私刑、辩诉交易、刑事和解等也与私力救济相关，研究者同样没有从私力救济的视角对此加以分析。近十几年来，一些私人执法现象引起广泛关注，如民间收债、私人侦探、商场搜身、民工自杀式讨薪、交通事故的“私了”、

6、私人通缉令等，但和关讨论儿乎全是浅尝辄止的公众舆论。总Z,私力救济长期以來被视为一个不重要的边缘性话题，且现有分析基本上局限在部门法各自的领地中，很少相互比较并放在统一的框架下讨论,更不用说上升到法理学视角观察或者尝试跨学科研究进路了，实证角度的探讨也儿乎完全付之阙如。法理学（如波斯纳,2002a;2002b）、法经济学（如Ellickson,1991）、法律与文学（如苏力,2002;波斯纳，2002c）、法律与生物学等跨学科领域对私力救济有所涉及，但很少见到专门研究，且主要局限在复仇（如穗积陈重,1982;Rieder,1984;Vidmar,2001Jlamlin,1991）、报复、和

7、解等私力救济的片断性问题上。法史研究有些关涉私力救济的文献（如M订ler,1990;霍存福，1999年;吴欣，2001）,美国史学界就私刑与反私刑的问题有不少论述（如Brondage,1997）o一些法社会学文献描述和分析了生活中的私力救济现象（如苏力，1996：41-73）,并对纠纷解决和冲突管理作了类型化的理论探讨（如Black,1993）,涉及到私力救济。法人类学（如NaderTodd,1978;霍贝尔,1993：