農村土地承包經營權法定流轉形式探討

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1、農村土地承包經營權法定流轉形式探討摘要：《物權法》、《農村土地承包法》等立法上雖規定瞭具體的流轉形式，但在理論上缺乏對流轉方式的內涵和合理性、科學性、合法性進行深入系統的分析，使得我國農村土地的流轉事實上處於無序的狀態，經常岀現流轉形式名稱和實際內容不符的情況。因此,以現行法為研究對象，深入研究土地流轉形式,探尋和明晰其立法旨趣與理論基礎，對於規范土地流轉具有重要意義關鍵詞:土地承包經營權;流轉形式;探討中共十七屆三中全會提出「賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩定並長久不變。按照依法自願有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式

2、流轉土地承包經營權,發展多種形式的適度規模經營。有條件的地方可以發展專業大戶、傢庭農場、農民專業合作社等規模經營主體。”關於土地承包經營權的流轉形式,2003年3月1日起施行的《中華人民共和國農村土地承包法》第32條和第49條按照傢庭承包和以其他方式承包分別作瞭不同的規定，即“通過傢庭承包方式取得的土地承包經營權，可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉7通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，可以依法采取轉讓、岀租、入股、抵押或者其他方式流轉”。這裡一共規定瞭轉包、出租、互換、轉讓、入股、抵押六種具體方式。農業

3、部制定於2005年3月1日起施行的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》（以下簡稱《流轉管理辦法》）第三章中提到瞭轉包、出租、互換、入股等流轉形式，無論從制度上還是法律上都明確清晰地確定瞭土地承包經營權流轉形式。雖然現階段由於各種原因農村土地經營權流轉的需求很迫切，但流轉的障礙也不少一、土地承包經營權的轉包與出租《流轉管理辦法》在第六章附則第35條中對轉包、出租是受讓方的身份不同兩種流轉方式下瞭定義，所謂轉包，是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營。出租是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。

4、土地承包經營權的轉包或出租現象相當普遍，都不改變原來的承包方與發包方的土地承包關系，因此從法律關系上講並無本質區別。實踐中二者的主要區別被認為有:一是使用承包地的目的不同。轉包的土地一般是用於規模經營，發展開發性農業;出租的目的則多種多樣。二是標的物不同。轉包僅限於承包方所承包的部分或全部土地;出租標的物不限於承包方承包的土地,一般還包括地上附著物。三是轉包收取的轉包費一般較低,個別情況下甚至出現“倒貼”，而出租更接近市場交易的價格，一般高於轉包費。四是受讓對象不同，承租人一般是本村以外，接包人則不限。上述區別是值得質疑的，當二者的受讓方都是村外人員,或土地上沒有地上附著物區

5、分轉包與出租是很困難，無論轉包還是岀租，其目的隻能是從事農業生產經營活動，否則違反土地管理法律與政策的強制性規定。立法上將土地承包經營權出租與轉包分別規定表現瞭概念使用上的混亂，不僅沒有豐富流轉方式，其態度過於反復表現瞭立法的草率。對此,有學者主張保留轉包，刪掉出租，以防架空土地所有權,使承包方岀租土地從中漁利，成為“二地主”。之所以形成土地承包經營權出租與轉包兩個不同的概念，主要是受意識形態的歷史影響所致。在農村土地聯產承包責任制推行初期，同一集體經濟組織內農戶之間轉包土地的現象就存在，歷史原因導致人們對出租這一概念在意識形態上難以接受，被認為是一種坐收漁利的剝削行為而為立

6、法所不許，而使用此模糊的轉包概念。一直到1998年《土地管理法》修改後，才允許農民集體所有的土地由本集體經濟外的單位或個人有條件的承包經營。同時，隨著市場經濟的發展，人們的觀念也發生瞭變化，上述關於轉包與出租分別界定的做法現在已無實際意義。從法律上講，統一使用土地承包經營權出租的概念可能更符合民法的傳統。首先，土地承包經營權出租與轉包在法律關系上具有同一性，從民法通常的使用范疇上看，轉包實際上就是出租。其次，土地承包經營權轉包並不是一個嚴格的法律概念，權利出租是可以成立的法律概念，但權利轉包這一概念並不存在。再次，出租是一個包容性很強的概念，土地承租人並無嚴格的身份限制。綜上

7、所述,土地承包經營權出租與轉包完全可以合二為一，即統一使用土地承包經營權出租土地承包經營權的轉讓與互換根據《農村土地承包法》第41條的規定，轉讓是指承包方將部分或全部土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由其履行相應的土地承包合同的權利和義務。轉讓是農村土地承包經營權人最徹底的處分權利的方式，會對既存的農地權利配置體系和格局產生重大的影響，轉讓後原土地承包關系自行終止，農戶永久性地失去承包土地。我國農村人口至今難以享受到現代福利社會帶來的福利,農民的生活保障最終落實到土地上來。土地承包經營權的