中国立法模式的选择探析

《中国立法模式的选择探析》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、中国立法模式的选择探析所谓优先权（Privileges）,又称优先受偿权，是指依照法律规定，特种债的债权人在债务人全部财产或特定财产上享有的优先受偿权利。优先权制度最初起源于罗马法。罗马法创设优先权的目的有二：一是维护社会正义;二是为应事实之需要。为了达到上述目的,罗马法创设了种类繁多的优先权。如被监护人或被保佐人对监护人或保佐人的损害赔偿优先权；国库对于纳税人的税款给付优先权;丧葬费用优先权和妻Z嫁资返还优先权等。罗马法上的优先权制度被近世大陆法国家的立法所接受。但对优先权的性质却产生了不同的看法，由此形成了不同的立法例。自我国立法机关将《物权法》的制定列

2、入议事F1程后，对优先权性质的讨论就成为我国学术界关注的一个热点问题。我国学者屮，既冇主张将优先权作为一种独立担保物权种类看待的，也有持相反观点的。全国人大常委会法制工作委员会在此问题上的态度也是矛盾的。2002年1月下发的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》中没有将优先权列为担保物权的一个种类，而2004年8月下发的“《中华人民共和国物权法（草案）》修改稿”中虽出现了优先权的规定，不过并没有将该制度直接列入“担保物权”一章中，而是附加在该草案的最后，显示岀立法机关对优先权制度是否应当在未来的物权法屮规定，仍然举棋不定。对于某些需要特别保护的特种债权在立法

3、上究竟应如何定位，笔者试图对大陆法各国的做法作一比较，并就我国未来立法对优先权制度的应有定位提一点建议和看法，供立法者参考。一、法、口等国对优先权的立法定位及理由从完整继受罗马法优先权制度的法、H等国立法来看，优先权被定性为法定担保物权。《日木民法典》在物权编中设专章规定优先权，《法国民法典》虽然没有独立的物权编,但将优先权与抵押权放在一章中加以规定，显示了立法者对优先权系法定担保物权性质的认同。在法、H等国，优先权的特点被概括为：1、产生依据和效力的法定性。如《法国民法典》第2095条就规定：“优先权，是指依据债权性质，给予某一债权人优先丁其他债权人，其至

4、先于抵押权人受偿的权利。”在该条的表述小，对于何种债权可以优先受偿，是由法律根据债权的性质明确加以规定的，并不需要债的当事人事先约定。在该法典第三编第十八章第二节中，分别对可以享有优先权的债权种类作了详细规定。同时，《法国民法典》将优先权与抵押权并列规定于第三编第十八章屮，显示了立法者将二者均视为担保物权的态度，只不过抵押权既可以基于法律规定而产生，也可以基于当事人约定而产生，而优先权只能基于法律的规定而产生。从《日本民法典》的规定来看，该法第303条对优先权法定性的表述，则更加清晰。由于H本立法者是将先取特权制度置于民法典物权编中，这就清楚地表明了立法者对

5、先取特权的法定担保物权性质的肯定。在法、日等国，不仅优先权的产生依据是法定的，而且其效力也是法定的。这主要表现在：在债务人的同一财产上存在数个优先权，或者优先权与其他类型的担保物权发生竞合时，优先权人的受偿次序由法律直接规定，而不遵循确立物权顺序的一般原则。需要注意的是，优先权的次序虽然是法定的，但并不意味着该次序就不可变动。如果享有优先权的债权人在优先受偿前抛弃优先权，则属对其私权的处分行为，口应为法律所允许。由于法、日等国在担保物权的竞合问题上采用的是次序升进主义的立法主张，前顺位的优先权人抛弃其优先权时，后顺位者自然升进。因此，那种认为，优先权的顺序一

6、经法律确定，当事人即不得将英转让或预为抛弃的观点，是不符合法、H等国在此问题上的立法精神的。2、被担保债权的特殊性。所谓被担保债权的特殊性，是指被赋予优先受偿效力的债权是基于特殊的原因产生的，需要得到特殊的保护。本来基于债权的请求权性质，任何债权均只能向特定的债务人主张，对第三人而言并无排他性可言，同一债务人财产上的各项债权一律平等，是基于债权的相对性而确立的债法的一项基本原则。但是现实生活中，各类债权的产生原因不同，不履行的社会后果也不同，由于债务人责任财产的有限性，如果不考虑债权产生的原因和不履行的社会后果，对各类债权一律平等保护，就有可能岀现貌似平等，

7、而实质上有违社会公平和正义理念的情况。为了解决这一问题，各国立法者均通过立法明确规定，某些特殊种类的债权在符合法定条件时，可以优先于其他债权受偿。这些特殊种类的债权，有些是基于公共利益而设立的，如税款债权、司法费用债权等，有些则是基于债权人的利益或债务人的需要而设立的，如共益费用债权、受雇人及劳工工资薪金债权、医疗费用债权、抚养和赡养费用债权等等。虽然人陆法系各国赋予上述特姝债权优先受偿效力的方式不同，但立法口的基本相同，即债权平等只是一般原则，在一定条件下，为实现社会公平和止义，维护社会公共利益，这一原则可以被打破。法、日等国打破这一原则的方式，就是将可以

8、优先受偿的债权集中加以规定，形成所谓的优先权制度，从