刑罚权及其运动机理研究

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1、刑罚权及其运动机理研究摘要：刑罚权是法权之主体创制、适用刑罚以达特定日的之权限与权能，它包括•制刑权、求刑权、量刑权、执刑权和去刑权五项权能。应然刑罚权具有时代特征。依刑罚权主体不同，刑罚权可被分为国家刑罚权、社会刑罚权和个人刑罚权。刑罚权的运动包括宏观运动与微观运动，刑罚权在现实运动屮会出现扩张以及流变，对这种扩张与流变的控制关系到法权乃至社会的稳定。关键词：刑罚权；宏观运动；微观运动作者简介：覃志军，湖南怀化学院。屮图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-283-05刑罚权关系到刑法Z根本，是一个需要加以论证的问题。同样

2、刑罚权也不是绝对和无限的，是一个需要加以限制并为其进行界定的问题。对刑罚权的深入研究，有助于完善我国现有的刑罚理论，进一步厘清法权、政权及统治权的关系，从而冇助于构建以人为本的法治理论体系。一、刑罚权的概念与分类(-)刑罚权的概念人们从不同的角度來解读刑罚权。有人认为刑罚权是国家运用刑罚惩治犯罪的权力，因此，刑罚权属于国家权力的范畴；也有人认为刑罚权是由国家统治权之一作用的表现，依之国家有对犯罪人科以刑罚的能力，不但没有必要考虑犯罪人是否服从它的意思，而且不能否认即使国家也不能擅用其刑罚权；还有人认为所谓刑罚权，是指创制和运用刑罚的权力，刑罚权是国家统治阶级垄断

3、的统治权的重要组成部分。总之，学者们对刑罚权的界定多种多样，但归纳起来，他们基本上都把刑罚权界定为统治权或国家权力之一部分。笔者认为把刑罚权简单归于一种国家权力是不妥的。从刑罚的产生来看，刑罚权早于国家而出现，霍布斯认为人类在自然状态下处于每个人与每个人相互为战的状态。陈兴良教授认为自然状态下惩罚权在个人。在原始部落中，战争、复仇既是部落生存的客观环境乂是部落成员的必要职责，中国古代记载的“天讨有罪，五刑五用哉”“流宥五刑,鞭作宫刑，扑作教刑，金作赎刑”中的“有罪”、“五刑”等均不能被理解成一种现代意义上的国家刑罚权行为。贝卡利亚认为国家的惩罚权是社会屮每个人交

4、给君主的那些最少量的自由的结晶。这些个人惩罚个人的自由显然是国家惩罚权的基木元素，它先于国家而存在。从刑罚权的存在及演化来看，刑罚权虽然客观上依存于统治权，但它的发展具有相对独立性，并有其自身的规律性。从价值追求上來说，统治权追求的是秩序，利益等价值，而应然刑罚权更多的是追求公平、正义等价值。由此可见，从属性上来说刑罚权并不等同于国家政权或统治权。事实上，刑罚权作为人类社会独有的一种现象，它源于人性的社会化需求，客观上依附于统治权，是法权Z主体创制、适用刑罚以达到特定目的Z权限与权能，这种权限包含了权力和权利。（二）刑罚权的分类为了进一步认识刑罚权，可以对刑罚权

5、作不同视角下的分类。1.从文明发展史的角度来看，可以把刑罚权分为前人类文明时期的刑罚权，人类文明早期的刑罚权，人类文明屮期的刑罚权和近现代文明的刑罚权。前人类文明时期，国家虽未形成，但刑罚权却客观存在。周密教授认为“史实证明,在人类社会发展史上，先有法律，然后才有司法，监狱等国家机关即国家”。这时的刑罚权有对内与对外之分，对外“大刑用甲兵”是一种部族之间的战争，H的是为了部族的生存或扩张，对内“中刑用刀锯，其次用钻笙；薄刑用鞭扑”是对内用刑，目的是为了部族的统一和利益。这一时期的刑罚权存在方式上具有随意性和野蛮性。人类文明早期，奴隶制国家出现，这时的刑罚权被分解

6、为国家的刑罚权与奴隶主的刑罚权。奴隶是先于奴隶制国家而存在的，在奴隶制国家里,奴隶主对奴隶拥有人身占有权，惩罚乃至加害奴隶被视为奴隶主理所当然的权力。这种权力来源于剥夺，表现为暴力并以非理性为其主要特征。当奴隶主个人恣意的权力遇到强人的国家权力的时候，个人权力不得不接受的国家权力的制约，这时不仅是奴隶，奴隶主也同样成为国家刑罚权审视的对象。这一时期虽然出现了以《摩西十三戒》、《旧约全书》等宗教教义为刑罚权依据的申实，但总体来说，宗教还没有获得独立于世俗权力的刑罚权。人类文明中期，刑罚权无论在西方还是中国都表现出了极大的复杂性。在西方，宗教权力成为王权搏奕的力量，

7、宗教拥有了独立的刑罚权。在世俗的王国里一度还出现过以决斗方式裁决纠纷的形式，决斗虽受制于王权，但木质上来说它应被视为一种私行为。国家刑罚权，宗教刑罚权和个人刑罚权各有其价值取向，三者同时并存，交互作用，彼此消长。这一时期的中国则有所不同，一是没有形成足以与世俗王权相对抗的宗教权力；二是建立在宗法制度上的宗族本位思想导致了家国一体化，使得国家刑罚权具有了很浓厚的个人刑罚权的特点，公共理性受制于个人理性。国家刑罚权在“君要臣死，臣不得不死；父要子王，子不得不亡”的伦理文化背景下具有了极强的专制和非理性色彩。近现代文明时期的刑罚权产生于资本主义生产关系出现以后，它在结

8、构和价值上都经历着从集中