我国“别除权”立法及理论研究

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1、我国“别除权”立法及理论研究摘耍：别除权制度是破产制度(特别是破产清算制度)中的一项重要制度，但我国有关别除权制度的立法不仅未采用“别除权”的概念而且对别除权在破产程序中的行使等许多问题均未作出明确规定。从现行立法与立法理论结合的角度出发，在分析和比较德国、日本别除权立法最新成果的基础上就完善我国的别除权立法提出具体建议。同时还就别除权立法理论中的一个核心问题，即如何规定别除权与破产程序的关系问题进行专门分析，并指出：破产立法应重点对别除权在破产程序中的如何行使作出规定；别除权作为破产法规定的一种优先受偿权利，其行使必须受破产程序的

2、约束；英优先受偿性只是表现为可不依破产财产清偿顺序优先受偿，亦即别除权人可在债权人的集体清偿程序之外个别地和排他地接受清偿，而不是在破产程序之外自由受偿。别除权的基础权利虽然非破产法律制度所特设，但因其行使与破产程序密切相关，故其权能本身已不完全等同于民事或商事优先权。关键词：别除权；别除权行使；别除权立法中图分类号：DF411.92文献标识码：A文章编号：1002-3933(2010)03-0102-05别除权是指债权人可不依破产财产清偿程序，而由破产人的财产中的特定财产单独优先受偿的权利。别除权是大陆法系国家破产法上的特有概念，

3、“它是由破产人特定财产上已存在的担保物权或法定优先权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所设。别除权的名称是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的”…。徳国、日木等国以及我国台湾地区的破产立法均规定了别除权制度。一、我国别除权立法现状我国1986年的《企业破产法（试行）》和2006年的新《企业破产法》均未采用大陆法系国家所普遍采用的“别除权”概念。1986年的《企业破产法（试行）》采用的是“有财产担保的债权”，如《企业破产法（试行）》第32条第2款规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权入享有就该担保物优先受偿的权利”。而

4、新《企业破产法》则采用的是“对破产人的特定财产享有担保权的权利人”，新《企业破产法》第109条规定「'对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”新《企业破产法》之所以作出这样的调整，是因为：（1）如仅采用“有财产担保的债权”，则无法解决破产债务人单纯为债权人之外的第三人提供担保而导致的第三人担保物权的行使问题。而“享冇担保权的权利人”则解决了破产债务人以自已的财产为自已的债务设定担保和为第三人的债务设定（提供）担保的问题；（2）“有财产担保的债权”不仅仅包插了抵押、质押和留置三种物权担保形式，而且也包括

5、了订金担保形式，所以“有财产担保的债权”模糊了担保物权的法律范畴。但无论是“有财产担保的债权”还是“享有担保权的权利人”，立法在确立其优先权地位时，均是将担保物权作为了英最根木的基础权利。所以说，我国破产立法所确立的“别除权”，其权利范围只限于担保物权。而按照我国《物权法》的规定,担保物权则包括了抵押权、质权和留置权。我国新《企业破产法》不仅仍未采用“别除权”的概念，而且也仅在以下几个方面涉及到了别除权行使的一些程序性条件：1•规定别除权人亦应申报债权。《企业破产法》第48条第1款规定:“债权人应当在人民法院确定的债权申报期间内向管

6、理人申报债权”。第49条第1句规定：“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据”。从上述规定可以看出，别除权人亦应和其他债权人一样进行债权申报，如其未进行债权申报（包括补充申报）则其不能行使其债权，包括优先受偿权。2.规定在重整期间别除权暂停行使。《企业破产法》第75条第1款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权按照上述规定，在重整程序中，别除权的行使适用“自动中止（自动冻结）

7、”制度，也就是说在重整期间别除权被自动屮止，别除权人不得行使别除权。别除权“自动屮止”制度是各国破产立法及其他相关立法关丁规定破产重整（破产保护、会社更生）法律制度时所确立的基本立法原则，是在重整程序中对别除权行使的法定限制。2.规定在人民法院裁定和解之前别除权暂停行使。依据《企业破产法》第95^96条的规定，在债务人向人民法院提出和解申请和人民法院裁定和解之前，别除权人应暂停别除权的行使；自人民法院裁定和解之日起“对债务人的特定财产享冇担保权的权利人”可以行使权利。3.规定管理人有权取回质物、留置物。《企业破产法》第37条第1款规

8、定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取冋质物、留置物”。此条规定表明，立法基于破产和解、重整，以及破产财产变价等需要给与了破产管理人通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保而取冋质物、留置物的