指导性案例浅议

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1、指导性案例浅议作者简介：黄梦笛（1990-）,女，汉族，安徽宿州市人，华东政法大学2011级宪法学与行政法学硕士研究生；奚亚一（1982-）,女，汉族,上海市闵行区人，上海市闵行区人民检察院研究室书记员。【摘要】我国的判例历史源远流长，早在秦朝就有“廷行事”，汉朝的“决事比”，宋朝的“断例”，明朝的“固事生例”及清朝的“以例断案”,民国时甚至直接称之为判例法，发展到今天的中国，虽然我国己无判例法Z说，但是判例却是无处不在的，最高人民法院的案例指导制度，正是这一制度在当代的变化和发展。指导性案例在其发展过程中出现了不少争议和问题，本文从指导性案例实施的现状和所存在的问题出发，对比域外相关判

2、例法制度屮值得我国行政审判学习与借鉴的地方，加以梳理和介绍。【关键词】案例指导制度；指导性案例；判例法；审判AstudyoftheGuidingCaseTheInvestigationandRefereneeoftheExtraterritorialRelevantCaseLawSystemHUANGMen-di,XIYa-yi1.TheEastChinaUniversityPoliticsandlaw,shanghai200042；2.Shanghaiminhangpeople?sprocuratorate,shanghai201199[Abstract!ThecaseinChinah

3、asalonghistory,theQinDynasty>theHanDynasty>theSongDynasty、theMingDynastyandtheQingDynastyallhavetheanalogoussystem・WhenpeoplewereintheperiodoftheRepublicofChina,theyevencalleditCaseLawdirectly.Itdoesn'thavethesocalledCaseLawinnowadays?China,butcaseiseverywhere.ThecaseguidancesystemoftheSupremePeo

4、ple'sCourt,isthechangeanddevelopmentofit.Astheguidingcaseshaveappearedmanyquestionsanddisputesintheprocessofdevelopment,Iwillstartfromthethepresentsituationandtheexistingproblemsofthecaseguidanccsystem,andintroducctheusefulpartsofotherareas.[Keywords]Thecaseguidancesystem；theguidingcase；theCaseLa

5、w；trial确定依据是进行法律适用的基础性环节，而法律渊源又确定了法官寻找法律依据的范围，根据我国《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》的规定，人民法院在行政诉讼中的法律适用，应当无条件的依据法律、法规（包括•行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,此处依据自治条例和单行条例，仅适用于审理民族自治地方的行政案件时，并依据该民族自治地方的自治条例和单行条例）；有条件的参照规章;①援引司法解释；自主决定是否参考其他规范性文件；②WT0规则不直接适用于我国行政审判中，而是转化为国内法后再适用。一、我国指导性案例的现状和存在的问题第一，指导性案例的性质不明。最高人民法院201

6、0年11月26口发布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中第七条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。此处，最高人民法院将指导性案例的适用要求定为参照，即同规章的法律适用效力。而根据《立法法》的规定，司法制度属于我国法律绝对保留的项目，只能制定法律；根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》第三十三条：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。但此处，指导性案例并不等同于人民法院的司法解释，正如上文提到，人民法院审理行政案件时，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引，而最高人民

7、法院却将指导性案例定位为“参照”，而不是“援引”，但“参照”与“援引”明显是不同的意义，言下Z意，指导性案例和司法解释也是两种截然不同的法律文件。倘若将指导性案例与规章地位等同，而行政审判中可以用来“参照”的规章应是由国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较人的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章，最高人民法院又是没有