商法论述题

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1、试论商法基本原则2、论述商事登记制度。3、试述信息公开制度的基本要求　　1、信息公开制度是证券法上公开、公平、公正原则的具体体现。信息公开义务人所公告的信息必须真实准确、完整及时，不得有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏。此即信息公开制度的基本要求。2、真实性，所谓真实性是要求所公开的信息内容具有客观性，所有信息均是实际发生或将根发生的情势，所有信息必须是确定的，不得虚构或含有虚假内容。3、准确性，所谓准确性是指信息公开义务人所公告的信息资料必须准确无误，不得存在在模糊不清的语言使公众对所公开的信息产生误解，也不得作误导性陈述。也即准确性要求对事实的陈述不存在缺陷。4、完整性，所谓完整性是要求信息公开义务人将能够影响证券市场价格的信息以及投资者作出投资决策所必须的重大信息全部予以公开。5、及时性，指信息公开义务人必须将法律法规规章所列举的与证券发行按法律规定的时间和方式及时公告，从而确保广大投资者获取重要信息的平行性，防止内幕交易等证券违法行为的发生。4、请试述定期报告的内容　　（1）持续性信息的公开是指证券发行人后对与已改造证券有关的各种重要信息，合证券投资者能够合理预见其投资利益和限定投资风险。持续信息公开主要采取定期报告和临时报告两种形式；A、定期报告，是指上市公司依照法律规定定期向证券主管机关提交的公司财务报告和其他报告，定期报告主要名手年度报告和中期报告：a、年度报告，我国《证券法》第61条规定：上市公司和公司债券上市的公司每年应在每个会计年度结束四个月内向向法定机构提交载有下列内容的年度报告：（一）公司概况，（二）公司财务会计报告和经营情况（三）董事、监事、经理及有关高级管理人员简介及其持股情况（四）已发行的股票、公司债券情况（五）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。b、中期报告。根据《证券法》第60条规定：上市公司和公司债券上市的公司，应当在每一会计年度的上半年结束之日起两个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交记载以下内容的中期报告，并予公告。（一）公司财务会计报告和经营情况；（二）涉及公司的重大诉讼事项；（三）已发行的股票、公司债券变动情况；（四）提交股东大会审议的重要事项；（五）国务院证券监督管理的事项5.简述债权人会议的决议方式　　债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的二分之一以上，但是通过和解协议草案的决议，必须占无担保债权总额的三分之二以上。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的可以在15日内，请求人民法院撤销该决议。债权人会议对债务人的管理方案，破产财产的变价方案等事项未通过的，有人民法院裁定。破产财产的分配方案经债权人会议2次表决人未通过的由人民法院裁定。6、简述发行公司债券的程序　　1、股东会决议，发行公司债券由股东会审议并作出决议，国有独资公司发行公司债券，应由国家授权投资的机构或部门作出决定。2、制定公司债券发行章或者公司债券募集办法。3委托债券资评信用机构对发行的信用情况进行评级和聘请保荐人。4、国务院证劵管理部门对债券发行进行审核5、公告公司募集办法并进行应募。6置备公司债券存根。7、登记备案。 论发行公司债券的条件。　　公司发行债券的条件：（1）主体资格，股份有限公司和国有独资公司或者两个或者两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司。（2）有限责任公司的净资产不少于6000 万元股有限公司的净资产不少3000万元。（3）公司债券余额不超过公司净资产的40％。4）最近三年的平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（5）筹集的资金投向符合国家产业政策；（6）债券的率不超过国务院限制的利率水平；7）国务院规的其他条件。7.个人独资企业设立的条件　　1、投资人为一个自然人、民事能力的限制，公职的限制，经营能力的限制个人信誉的限制其他限制2、有合法的企业名称，起责任形式与其所从事的营业相符合3有投资人申报的出资。4有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件5有必要的的从业人员。试述证券法的基本原则。1、三公原则公开原则。实质是信息的公开。即证券信息的初期披露和持续披露。信息的初期披露是指证券发行人在首次公开发行证券时，应当依法如实披露有可能影响投资者做出投资决策的所有信息。信息的持续披露是指证券发行人及相关机构和人员在证券发行完毕后，定期或不定期地向社会公众公开有关情况。2.公平原则。平等的主体法律地位，权利义务对等　3.公正原则。公平原则是实现公开、公平原则的保障，与公平原则不同之处在于：公正原则主要是强调对证券市场的立法者，司法者和管理者的行为进行约束，它要求证券监管机关，司法机关和其他有权机关在公开、公平的基础上，依法履行职责，并依照法律法规的规定对一切被监管对象给予公正待遇，对证券违法行为的处罚，对证券纠纷和争议的处理都应依法公正进行，做到法律面前人人平等。自愿有偿诚实信用分业经营管理保护投资者合法利益多元管理8．简述债权人会议的职权。1核查债权2申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬3监督管理人4选人和更换债权人委员会成员5决定继续活着停止债务人的营业6通过重整计划7通过和解协议8通过债权人财产的管理方案，通过财产变价方案其他职权、　　9.试述公司股东会的职能。　　公司股东会的职能有：　　1．决定公司的经营方针和投资计划。2．选举和更换董事，决定董事的报酬事项。4．审议批准董事会的报告。5．审议批准监事会或者监事的报告。6．审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。财务预算方案和财务决算方案主要指公司日常行政性支出，以及相关的费用。(7．审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。　8．对公司增加或者减少注册资本做出决议。9．对发行公司债券做出决议。12．对公司的合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项做出决议。修改公司章程。　　10、分析我国民法和商法的关系及我国商事立法的选择。答：商法和民法的关系是商法于其它法律部门的关系中最重要和最基本的问题之一，也最易引起理论争议，它是商法的独立性之关键所在。他们的关系如下：民法与商法是调整民商事行为的法律。它们在法律调整中形成的法律关系，人们习惯将其联系在一起，称民商事法律关系或民商法律关系。但是，在法律部门的相互关系上，民法是普通法或基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律，商法是具体化的法律表现。 民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间的关系的法律规范为主要构成的法律。但是，民法是纯私法，商法则是以私法为主体，兼具公法性内容。民法是私法规范体系，商法是以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律规范体系。民法作为基本法或普通法，调整的范围广泛，它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动的部分，即商人从事的商行为。民商法并行但不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及到。我国商事立法的选择：民商合一是我国商事立法的理性选择。我国商事立法素有民商合一和民商分立之争。我国改革开放以来商事立法实践其实已经做出了务实的选择，即民商部分合一，以民法典为基本法，以一系列商事单行法为特别法。欲制定大而全的商法典属于理性的无知，如采用民商合一模式，还要追求民法和商法合一的大一统民法典，则更不可取。实际上，我国商事立法实践已经走上民商部分合一的轨道，这是一种理性的选择，既有助于保持商法的独立性，又能够呼应一日千里的社会经济生活发展的需要，及时进行增订或修订。11、试述现代商法的提高经济效率原则提高商事活动的经济效率，总地说来就是要降低交易成本和提高经营收益。为此，需要建立利益保护和激励机制，风险分配和控制机制，以及各种使得交易，简化程序，回事流转和减少费用的法律手段和措施。商法总是以自由原则为基准。法律制度必须具备三个最基本的条件，1、产权的保护，保护产权的意义在于使已经界定的权利具有法律上的权威性。它使交易者产生这样一种合理预期；在将来发生权利争议或权利分割时可以得到法律的保护。2、信用的维护，信用维护的意义在于节约信息的成本。法律对信用的维护作用主要表现为，利用人们趋利避害的本能，通过赋予违约者不利后果并保护守约者获取应得利益，来抑止违约和鼓励守约，并通过这种行为导向使社会的信用意识得到加强。3、交易的便捷，交易便捷的意义在于节约时间成本。节约时间意味着减少费用和加快流转。为此，现代商法主张尽可能地免除不必要的手续、限制和干预，给交易者以充分的自由空间。12、是否具备商人资格有什么法律意义？在我国取得商人这种特殊主体资格应具备什么基本的条件？具有商人性质的主体主要有几种形式？　　答题要点：（一）是否具备商人资格，影响其是否有义务履行商业登记，是否有权拥有商号，是否必须建立商业账簿并受有关法规的约束，是否有权从事法律规定的某些特殊交易行为，其行为是否受商法特别规定的保护或约束，等等问题。　　（二）取得这种特殊主体资格应具备两个基本的条件：1、从事法律许可的生产经营活动；2、履行工商登记。　　目前，在我国，具有商人性质的主体主要有以下几种形式：（1）个体工商户和个人独资企业；（2）合伙企业；（3）公司和其他形式的企业法人；（4）联营企业；（5）外商投资企业（中外合资经营企业，中外合作经营企业和外商独资企业）。　　13试述公司的种类。　　答题要点：1.有限责任公司。有限责任公司是股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。　　2.股份有限公司。股份有限公司是指全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司债务承担责任的公司。　　3.国有独资公司。国有独资公司是指根据我国《公司法》第64条的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。　　 4.无限责任公司。无限公司是指二人以上股东所组织，全体股东对公司债务负连带无限责任的公司。所谓连带无限责任是指，公司财产不足清偿其债务时，股东应以其个人财产清偿公司债务；在这种情况下，公司的债权人有权请求公司股东中的任何一人或数人承担全部清偿责任。　　5.两合公司。两合公司，指一人以上无限责任股东与一人以上有限责任股东所组织，前者对公司债务负连带无限责任，后者仅负有限责任的公司。两合公司实为无限公司的变种，其无限责任股东经营企业，有限责任股东仅提供资本和分享利润，不参与公司事务。　　14、简述公司合并、分立之法律后果。　　参考答案：1、合并各方的债权债务由合并后的公司继承，债权人在时效内的债权可以向合并之后的公司主张，合并后的公司不得以任何理由不履行自己的清偿义务。　　2、公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。债权人在时效内的债权可以向合并之后的公司主张。公司分立没有按照《公司法》的规定的条件和程序通知和公告的，公司分立之前的债权债务由分立后的各公司承担连带清偿责任。　　15、简述公司清算组在清算期间的职权。　　参考答案：清算组在清算期间行使下列职权：（1）清理公司财产，分别编制资产负债标和财产清单。因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。　　   （2）通知已知的债权人，发布公告周知无法通知的债权人。　　   （3）处理与清算有关的公司未了结的业务。   （4）清缴公司拖欠未缴的税款。　　   （5）处理公司清偿债务后的剩余财产。   （6）代表公司参与民事诉讼活动。　　   （7）清算组成原因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任16、试述破产法上的债权人自治原则。　　参考答案：破产法上的债权人自治原则：1、说明债权人自治的概念。债权人自治，是指全体债权人通过债权人会议，对破产程序进行中涉及债权人利益的各重大事项做出决定，并监督破产财产管理和分配的一系列权利，以及保障这些权利实现的有关程序制度。实行债权人自治，是破产法的一项重要原则。　　    2、说明债权自治的意义。债权人自治原则是确定债权人会议地位的基本依据。根据这一原则，有关债权人权利行使和权利处分的一切事项，均应由债权人会议独立地做出决议。债权人在债权人会议上应享有充分的自由表达和自主表决的权利。债权人会议做出的关于债权确认、与债务人和解、破产财产变价和分配等重大事项的决议，是程序进行的重要根据。债权人会议还应享有监督破产财产管理和处分的权利。　　经典案例 2007年8月20日，甲公司就自己不能支付到期债务向人民法院提出破产申请，人民法院于2007年9月1日裁定受理甲公司的破产申请，同时指定某会计师事务所为破产管理人。管理人接管甲公司后，对甲公司的资产、负债进行了清理，有关清理情况如下：（1）人民法院受理破产申请时，甲公司的资产总额为5600万元（全部财产的变现价值）。其中，全部厂房变现价值520万元，办公楼变现价值为650万元；全部机器设备变现价值480万元。（2）人民法院受理破产申请时，负债总额为11000万元。其中，流动负债的情况为：①应付职工工资180万元，未交税金220万元；②短期借款900万元。其中，2007年3月5日，以甲公司全部厂房作抵押，向中国工商银行贷款500万元；2007年6月1日，以全部机器设备作抵押，向中国建设银行贷款400万元。③应付账款640万元，其中包括但不限于：（A）应付乙公司到期货款380万元。乙公司经多次催要无效后向人民法院提起诉讼，2007年8月10日，人民法院终审判决甲公司支付乙公司欠款及违约金和赔偿金等共计400万元。乙公司申请强制执行，人民法院对甲公司办公楼予以查封。人民法院受理甲公司破产申请时，此判决尚未执行。（B）应付丙公司2005年9月18日到期货款180万元，2006年8月18日应丙公司的要求，甲公司与丙公司签订了一份担保合同，担保合同约定：以甲公司全部机器设备作抵押，若2007年8月18日前甲公司仍不能支付丙公司180万元的货款，则以甲公司机器设备变卖受偿。（C）应付丁公司2007年8月1日到期货款200万元。（3）2006年7月，甲公司为逃避债务而隐匿230万元的财产（4）2007年6月，甲公司已经知道自己不能清偿到期债务、即将破产，仍向债权人戊公司清偿了90万元。（5）甲公司的股东用于出资的房产在出资时作价600万元，而当时的实际价值仅为520万元。（6）人民法院的诉讼费用30万元，管理人报酬20万元，为继续营业而支付的职工工资及社会保险费用150万元。经查：甲公司用于抵押的厂房、机器设备于合同签订的当天全部办理了抵押登记手续。要求：根据以上事实，在不考虑债权利息的情况下，分别回答下列问题：(1)人民法院查封的甲公司的办公楼可否用于偿还所欠乙公司的货款？并说明理由。【答案】人民法院查封的甲公司的办公楼不能用于偿还所欠乙公司的货款。根据规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。在本题中，保全措施解除后，办公楼应计入破产财产，债权人乙公司可以申报400万元的破产债权。（2）哪些属于破产费用？哪些属于共益债务？【答案】人民法院的诉讼费用30万元、管理人报酬20万元属于破产费用，合计50万元；为继续营业而支付的职工工资及社会保险费用150万元属于共益债务。(3)对于甲公司向丙公司设定的抵押担保，管理人能否向人民法院申请撤销？并说明理由。【答案】管理人不能向人民法院申请撤销。根据规定，人民法院受理破产申请前1年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。在本题中，甲公司向丙公司设定抵押担保的时间超过了1年。 （4）对于甲公司隐匿230万元财产的行为，管理人是否有权追回？并说明理由。根据《刑法》的规定，其直接责任人员应承担何种刑事责任？【答案】①管理人有权追回。根据规定，债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的，其行为无效，管理人有权追回。②根据《刑法》的规定，公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务，实施虚假破产，严重损害债权人的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下的罚金。（5）对于甲公司向其债权人戊公司清偿债务的行为，管理人能否向人民法院申请撤销？并说明理由。【答案】管理人有权请求人民法院予以撤销。根据规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。（6）甲公司的股东出资不实应如何处理？并说明理由。【答案】破产管理人应当要求该股东补缴出资额80万元。根据规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。（7）甲公司的破产财产额是多少？并说明如何分配？【答案】甲公司的破产财产额为6000万元（5600＋230＋90＋80）。清偿顺序如下：①清偿有财产担保的债权人：将520万元的厂房拍卖价款向中国工商银行清偿500万元；480万元的机器设备拍卖价款先清偿丙公司180万元，其余的300万元清偿中国建设银行（不足的100万元申报普通破产债权）②支付破产费用50万元、共益债务150万元③支付职工工资180万元④支付税款220万元⑤剩余的4420万元支付普通破产债权