论原始习惯向原始习惯法的转化.pdf

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3、位级别：法学博士学位专业：法学理论年级：2013级学号：800000020131060论文答辩日期：2016.6.8答辩委员会主席：刘兆兴教授学位授予单位和日期：中共中央党校2016年6月摘要人类学和历史学界已经对原始社会的风俗习惯、祭祀、巫术、宗教、军事制度等等进行了大量研究，法学界对法起源问题和习惯法的研究尤为集中，但是对原始社会习惯向习惯法转化的过程和原理问题，却很少有人进行研究。通过这一问题的研究，我们发现了原始习惯法形成的基本原理，这一原理中也蕴含着法的起源和法的本质问题。根据前期收集的各种历史文献、资料、人类考古发现，以及部分译著、专著、文章，笔者拟对原始社会习惯向

4、习惯法法转化的过程进行专门探讨，除绪论和结语外，文字共分五章：第一章主要分析原始社会的基本状态和主要社会矛盾。首先从人类的起源着手，介绍了人类进化的过程和历史分期，并指出了人的思维能力的发展在人类进化过程中的特殊意义；然后从人类社会组织形式角度介绍了四种主要进化理论，包括摩尔根的“蒙昧-野蛮-文明”三阶段进化论、斯特尔特的“狩猎采集-早期农业-形成-区域繁盛-轮回征服”五种类型进化论、奥伯格的“同缘部落异缘部落-政治上组织起来的酋邦-联邦型国家-城邦国家-神权帝国”六种类型进化理论以及塞维斯的“游群-部落-酋邦-国家”四阶段进化理论，并在比较分析基础上认为塞维斯的四阶段进化理论

5、比摩尔根的三阶段论更符合人类历史发展的实际，从而将其作为本文的分析基础；最后按照人类进化的时间顺序，对原始社会“游群-部落-酋邦”的主要矛盾分别进行了分析。第二章是根据第一章所分析的原始社会的主要矛盾，对原始社会的习惯进行类型化处理并论证了原始习惯的规范作用。首先根据原始习惯的具体表现形式，将其分为生产习惯、生活习惯、婚姻家庭习惯、丧葬习惯、继承习惯、宗教祭祀习惯、战争习惯、安全防卫习惯、医疗习惯、选举习惯等十种类型，并分析了原始习惯的形成过程和心理学原理；然后分析了原始习惯对人的行为具有的“指引”、“预测”、“评价”等三种规范作用及其历史局限性问题。第三章主要介绍了原始社会的

6、裁判类型以及对原始裁判的一般性认识。根据原始社会的主要矛盾，结合历史学、考古学和大量的人类学田野调查资料，对原始社会的裁判进行了分类，并从裁判主体、裁判形式和裁判结果进行了分别阐述；在此基础上对原始社会的裁判形成了一般性认识，主要包括：裁判者的立场是中立的第三方，裁判的依据是原始道德、习惯和神明，裁判的过程具有简单、直接、1公开性、程序性、共同性和终局性的特征，裁判主体权威性和裁判结果权威性是统一的，裁判主体与当事人力量对比的悬殊，裁判具有浓厚的地域色彩，裁判具有制裁性和强制执行力，裁判不区分民事和刑事案件，裁判结果具有指引、评价和规范的作用等。第四章是在前三章基础上论证了原始

7、裁判将原始规则（习惯、道德、禁忌、宗教等）转化为原始习惯法的过程和原理。首先论证了原始裁判能够发生的前提条件是原始习惯、道德、巫术（禁忌）和宗教等原始规则，并对这些原始规则做了初步的比较分析；然后分析了原始习惯法形成的基本原理，这个原理就是：社会矛盾发生之后，为了化解纠纷，裁判者依据原始规则进行裁判，最终形成了原始习惯法。最后还进一步分析认为原始裁判应是原始习惯法产生的唯一途径。第五章是对原始习惯法形成过程的再认识。首先论证了原始裁判发生的社会背景不是“二人社会”模式，而是“三人社会”模式，