建筑企业挂靠法律风险和防范措施

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1、建筑企业挂靠法律风险和防范措施　　摘要：挂靠现象是建筑领域普遍存在的，也是经济发展过程中出现的一种特殊现象。为了减免损失，施工企业要采取一些必要的措施来防范挂靠可能带来的风险，但这些措施不能治标，不能治本。本文阐述了“挂靠”的法律风险及法律后果，探讨了相应的防范措施。关键词：建筑企业挂靠法律风险法律后果防范措施中图分类号：C29文献标识码：A文章编号：“挂靠”这一法律现象在建筑业中普遍存在，是经济发展过程中出现的特殊现象，在目前的市场环境下，施工企业只能采取一些措施防范和化解挂靠行为有可能带来的风险，但这些措施和方法毕竟是有针对性的、有

2、限的。面对不断变化和发展的市场环境，作为建筑行业的主管部门，应该充分发挥市场监管作用，根据实际情况制定和完善行业准入制度，这样才能保证建筑行业在一个稳定、有序的市场环境中健康快速的发展。一、“挂靠”的法律风险及法律后果1、与发包方发生工程质量纠纷。挂靠人由于没有承接该项目应有的资质，如果技术力量、施工机械等不能满足工程施工的需要，出现质量问题是难免的。根据规定：7因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。这里的实际施工人指的就是挂靠人。但在实践中，出现工程质量纠纷时，发包人一般只列被挂靠人为被

3、告。为什么会出现这样的现象呢？主要原因如下：一是被挂靠人与挂靠人往往以内部承包的形式联系在一起，发包人不能也不可能知道他们之间的挂靠关系；二是发包人事先与挂靠人之间存在某种默契将工程项目交由挂靠人去寻找符合资质等级的被挂靠人承包的。在后一种情况下，业主当然不会主动列挂靠人为被告人。此时可能会有人认为如果出现这种情况时，被挂靠人可以向法院提出追加挂靠人为共同被告来相应减轻自己的责任。其实不然，根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》的有关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设合同为无效合

4、同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但由于建设工程施工合同自身的特殊性质，建筑物一旦建成，实际投入的人、财、物就转化成不动产，根本无法返还。因此，只能适用“折价补偿”和“过错责任”原则，在此情形下被挂靠人的责任无论如何是避免不了的。72、在实际施工中发生的与第三人间有关的工程材料购销款等纠纷。在工程施工过程中，工程项目施工过程中的重要经营事项都由挂靠人实际控制，比如购买建筑材料、租赁机械设备等等，但在进

5、行这些民事法律行为时，挂靠人往往以被挂靠人工程项目部的名义进行。这种情况在挂靠承包工程项目中普遍存在，它是引发被挂靠人与第三人发生诉讼纠纷的主要原因。在此类诉讼案件中，几乎所有的被挂靠人都被人民法院判决承担第一性的给付责任。当被挂靠人承担了给付责任后向挂靠人追偿时，往往因挂靠人没有责任承担能力或其它原因而落空。3、劳动争议。挂靠人一般都没有固定的建筑工人队伍，即使个别的有一般也不能达到工程施工所需人数。此时，挂靠人往往会在施工项目所在地招聘大量民工来帮助其完成工程施工且是以被挂靠人的名义或被挂靠人项目经理部的名义进行。为了规避风险，挂靠

6、人与被挂靠人签订的协议中，一般都会约定建筑工人工资由挂靠人发放，一切工伤事故由挂靠人承担等等。但这类约定应属无效条款。建设工程项目必须由有相应资质等级的企业进行施工，这里的资质不仅指有实务完成工程建设，还包括有能力对在施工过程中发生的事故进行处理、挽救和承担赔偿责任。被挂靠人试图通过协议的方式把只有企业才能承担的风险转嫁到实力有限人低资质企业或自然人个人承担，7此举显然损害了劳动者的合法权益，也不符合劳动法的规定，当然不受法律保护。一旦遇到挂靠人拖欠工资或建筑工人发生工伤事故时，被挂靠人往往被判承担连带责任。除上述三类民事纠纷外，在挂靠

7、过程中有时还会出现挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外提供担保的情形。最后，往往被挂靠单位都脱不了承担连带责任的干系。防范措施在现实中被挂靠人或多或少都吃过挂靠的苦头，也知道挂靠有一定的风险，但面对竞争激烈的建设市场以及目前市场的大环境，还是同意被挂靠。为了防范和化解风险，被挂靠方要完善内部控制体系，增强自身的抗风险能力。在实际操作中，应从以下几点入手。1、严格审查挂靠人的资信情况操作中可以设定一定的门槛，不同既无信用又无任何履约能力的挂靠人签订合同。与一贯表现优良，严格按被挂靠单位的要求进行管理，未给被挂靠单位造成不良影响的挂靠人建

8、立长期合作关系，给予资金、技术和管理费上的支持和优惠。2、明确挂靠方的责、权、利7被挂靠方在实务操作中必须将挂靠各方的责、权、利明确、具体，以便在产生纠纷而不得不寻求法律救济时有据可循，将可能的风险责任降到